[ 龍城飛將 ]——(2009-10-11) / 已閱28185次
法理不能代替法律
口治不能代替法治
教授認(rèn)為，梁的行為構(gòu)成侵占罪應(yīng)無(wú)異議。若依嚴(yán)格之法理，即刑法理論界的一種觀點(diǎn)，認(rèn)為梁麗作為機(jī)場(chǎng)的特定關(guān)系人，在明知應(yīng)當(dāng)返還而拒不返還的行為，涉嫌構(gòu)成盜竊罪。
如果是理論研究，教授的觀點(diǎn)沒(méi)問(wèn)題。
如果是理論研究，得出這樣的結(jié)論，教授應(yīng)當(dāng)在立法方面下功夫。應(yīng)當(dāng)說(shuō)服人大代表向人大或人大常委會(huì)提出立法或法律解釋的請(qǐng)求，啟動(dòng)立法程序。等新的立法將此類(lèi)情況明確寫(xiě)入刑法規(guī)定為犯罪行為并且規(guī)定了具體的罪名后，方可使用此罪名對(duì)具體的行為人進(jìn)行定罪。
但現(xiàn)在是研究一個(gè)具體的案件，指導(dǎo)司法界如何辦案，這樣做就存在著巨大的風(fēng)險(xiǎn)：人們要以法理來(lái)代替法律。在許霆案件上就是這樣，判決公布后，一些法學(xué)家就來(lái)做解釋?zhuān)瑥氖屡袥Q的法官們又以法學(xué)專(zhuān)家的意見(jiàn)為基礎(chǔ)進(jìn)行判決。這樣做顯然是違反法律的。我國(guó)的刑法和刑事訴訟法規(guī)定了法無(wú)明文規(guī)定不為罪，存疑不治罪的原則。
我一再認(rèn)為，許霆案件和梁麗案件并不復(fù)雜，復(fù)雜在于人為的因素。本來(lái)，依照法律的規(guī)定進(jìn)行案件的處理是唯一可靠的方案，法律明文規(guī)定為罪的依法定罪。對(duì)沒(méi)有明文規(guī)定為罪的不定罪，在偵查階段的結(jié)束偵查，在起訴階段的停止起訴，在審理階段的宣告無(wú)罪。這些處理方法，是法律的規(guī)定。可以說(shuō)，刑事訴訟法更多地是規(guī)范司法過(guò)程中司法機(jī)構(gòu)和司法人員行為的法律。“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，必須嚴(yán)格遵守本法（指刑事訴訟法）和其他法律的有關(guān)規(guī)定”[1]。
但是，許霆案件和梁麗案件又被許多專(zhuān)家認(rèn)為是復(fù)雜案件。原因在于，他們是用道德和法理代替法律。這樣做存在巨大的危險(xiǎn)：其一、教唆了司法人員不遵守刑事訴訟法，將本來(lái)法無(wú)明文規(guī)定的行為硬性定罪。其二、直接侵犯了當(dāng)事人的人身自由權(quán)。其三，引起國(guó)人的反對(duì)，動(dòng)搖我們社會(huì)主義法治國(guó)家的威信。
現(xiàn)實(shí)的情況是，當(dāng)司法人員在法律上找不到依據(jù)時(shí)，就到法律專(zhuān)家這里來(lái)找依據(jù)。此時(shí)，專(zhuān)家們也以法理來(lái)代替法律。
要知道，每個(gè)專(zhuān)家都可以有一套法理，這樣下去，豈不是眾多專(zhuān)家就有眾多的法理？真理只有一個(gè)，如果N個(gè)專(zhuān)家產(chǎn)生了N個(gè)觀點(diǎn)，最少有N-1個(gè)觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，甚至N-0個(gè)觀點(diǎn)都是錯(cuò)誤的！
這樣下去，法治豈不是成了專(zhuān)家們的口水之治？
要警惕這種現(xiàn)象的不斷蔓延，法理不能代替法律，口治不能代替法治。
在法律和法理不明之時(shí)
無(wú)論是誰(shuí)，都只有遵從法律一個(gè)選擇
接到東莞珠寶公司報(bào)案時(shí)，深圳警方以盜竊罪立案，是恰當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)榇藭r(shí)情況不明，不知是盜竊還是被人拾得,但不是教授所言之“法律和法理不明”時(shí)警方的選擇權(quán)。警方介入調(diào)查對(duì)于迅速找到遺失的物品有重要作用。所以，警方以盜竊罪立案并不是于“法理上并無(wú)不妥”，而是遵從了法律的規(guī)定。當(dāng)然，在偵查過(guò)程中警方可以根據(jù)其掌握的證據(jù)選擇是否停止偵查、是否送交檢察院起訴等。
教授認(rèn)為，“最終如何定罪，依法官之衡量”。在這里，顯然教授又忘記了法律的規(guī)定。我國(guó)的刑事訴訟法對(duì)檢察官和法官在訴訟活動(dòng)中行為進(jìn)行了規(guī)范，法官并不能隨意“衡量”而給人定罪，他像機(jī)器一樣嚴(yán)格地對(duì)照事實(shí)與法律進(jìn)行審理，首先確定事實(shí)，再?lài)?yán)格地對(duì)照法律進(jìn)行定罪量刑。
即使在英美法系，對(duì)于民事案件法官可以依判例進(jìn)行判決，法官可以造法，但到刑事案件都是十分嚴(yán)格地遵照法律的規(guī)定進(jìn)行判決，其陪審團(tuán)既是對(duì)嫌疑人是否犯罪進(jìn)行裁定，又是對(duì)法官審理過(guò)程進(jìn)行監(jiān)督，雖然根據(jù)法律規(guī)定這些陪審團(tuán)的成員必須是不懂法的優(yōu)良的社會(huì)公民。
在刑事司法領(lǐng)域，法律和法理不明之時(shí)，無(wú)論是誰(shuí)，都只有一個(gè)選擇，這就是，遵從法律。
79刑法可以類(lèi)推
97刑法已經(jīng)廢止
我同意教授的一個(gè)觀點(diǎn)，不知道物品的價(jià)值，有人盜竊了它，不影響定罪。因?yàn)樾谭跋嚓P(guān)的司法解釋并沒(méi)有規(guī)定一定要嫌犯事先知道被盜竊目標(biāo)的價(jià)值才去計(jì)算其價(jià)值，這種情況下計(jì)算的依據(jù)僅有一個(gè)，就是只能依據(jù)物品的實(shí)際價(jià)值進(jìn)行計(jì)算。
但是，教授在分析法律問(wèn)題時(shí)使用“類(lèi)推”方法卻從根本上違背的我國(guó)刑法和刑事訴訟法的規(guī)定。我國(guó)1979年的刑法第79條規(guī)定可以適用類(lèi)推，這樣存在的問(wèn)題就是用已有的罪名去套嫌疑人的行為，只要類(lèi)似就可以定罪。這種規(guī)定是違反人權(quán)的，對(duì)公民的人身權(quán)利沒(méi)有基本的保障，所以1997年的新刑法廢止了這樣的條文。這是法治水平進(jìn)步的表現(xiàn)。
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