[ 劉建昆 ]——(2009-10-20) / 已閱7704次
“釣魚執法”中的隱藏的公物許可經營問題
劉建昆
近來上海最近頻發“釣魚執法”。一般認為，釣魚執法與形式偵查上的“警察圈套”類似。誘惑偵查作為刑事訴訟中的一種特殊偵查手段，通常分為“機會提供型”和“犯罪誘發型”，而后者即為常說的“警察圈套”。本文并非探討“警察圈套”的合法性問題，而是側重于研討其中隱含的公物利用關系。
“釣魚執法”這個法律關系，基于公物法上對營運許可的行政處罰權，而這種行政處罰權又由來源于對車輛的營運許可制度。王名揚先生在介紹法國公產法時說：“和公產的治安管理有密切關系的一個問題，是利用公產進行職業活動問題。例如:利用公共道路進行汽車運輸業務和出租汽車業務、利用河流進行拖船業務等。這些活動一方面符合公產的共用使命，另一方面超過一般的正常利用，法國對于這類活動沒有統一的管理規則。有的需要事先得到允許，有的只受一般治安警察限制。有的限制使用的企業單位，以保護公物受特許人的利益。”
實際上，這種立足于公物利用關系的行政許可自我國民國時期就是公物法中傳統的內容，民國期間即有基于公物利用法律的行政許可：例如民國十二年（1923年）北洋政府批準成立煙濰汽車公司，發給營業執照，將煙濰路轉交于商人運營。1924年，商辦“煙濰汽車公司”每年向交通部繳納路租數萬元。而且這種許可制度在目前仍然廣泛存在于道路運輸領域。
公物的利用制度，做更為細致的區分，可以分為一般利用、加重的一般利用（沿線交通便利權）、基于公物警察的許可、基于安全警察的許可、公物利用的一般許可、公物利用的特許等多種制度。利用公物進行經營活動的許可，在法國法上的歸屬是不同的。王名揚先生介紹說：“公產的使用必須符合法律或法規中所制定的管理規則。這些規則有的屬于治安警察規則，有的屬于公產保護的警察規則。隨著社會生活的發展，公產管理的治安警察權力越來越發展。最高行政法院認為，只要管理規則遵守公產的使用使命，不絕對禁止公眾對公產的使用，相對地禁止使用如果符合公共利益，即使沒有法律規定也可實行。例如:規定停車的地區、時間，限制某類車輛或船只通行的時間、路線等，都是正當地行使警察權力。”
盡管基于公物管理權或者公物警察權抑或一般警察權尚有爭議，但這種許可管制畢竟是客觀存在的。這種許可與公物養護負擔的民營化尚有所區別。后者是公物行政機關通過許可將公物養護中的職責轉移給民營企業，如我國最新《城市垃圾處理辦法》中對于道路清掃企業的許可。但是總起來說這種許可制度與公物法尤其是公物利用法是十分密切的，并且這種利用許可在理論上也存在著隨著營運市場化程度的加深而解禁的可能——例如在出租車營運的許可方面已經出現了相應的呼聲。
二○○九年十月十九日
