[ 劉建昆 ]——(2009-10-28) / 已閱4906次
“非法營運”的核心問題是“進行職業活動”
劉建昆
對利用道路公物進行職業活需要道路公物行政機關行政許可，王名揚先生在介紹法國公產法時候即有所涉及：“和公產的治安管理有密切關系的一個問題，是利用公產進行職業活動問題。例如:利用公共道路進行汽車運輸業務和出租汽車業務、利用河流進行拖船業務等。這些活動一方面符合公產的共用使命，另一方面超過一般的正常利用，法國對于這類活動沒有統一的管理規則。有的需要事先得到允許，有的只受一般治安警察限制。有的限制使用的企業單位，以保護公物受特許人的利益。”但是目前缺乏更為詳盡的介紹。
在我國這一許可也是歷史悠久，從民國時期即存在這一制度。將道路運輸分為營業性運輸和非營業性運輸，并對于營業性運輸進行管制，這在早期應當是為了獲取道路收益，是國家公物管理中收益權的一個方面。畢竟公物的職業化利用與一般使用之間還是有一定差異的。目前，基于利用道路公物的職業活動，即道路營運許可，管理目標已經并不單一，已經超越了道路收益這一最初的目標。這一許可包括了對駕駛人員駕駛和營運資格的審核；對車輛在密集營運下的安全（額外的車檢）；對公共收費的價格管制；對經營者的制約以保證消費者享受良好的服務；以及對車輛是否有符合規定的保險保障等眾多的管理目標。在我看來不太理解的，還有所謂的“總量控制”，超出總量一概不發。我對這種做法的必要性感到懷疑，總感覺是計劃經濟的殘余。總量控制使大量可能進入市場進行合法營運的出租車實現不了職業化而變成黑車。
非法營運與善意搭乘之間的區別，確實還值得更為深入的研究。我國2004年的《道路運輸管理條例》第六十四條規定“違反本條例的規定，未取得道路運輸經營許可，擅自從事道路運輸經營的，由縣級以上道路運輸管理機構責令停止經營；有違法所得的，沒收違法所得，處違法所得２倍以上１０倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足２萬元的，處３萬元以上１０萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”這一規定是從行政許可的角度進行的，原亦無不可；但未免失于粗疏。對于“道路運輸經營”、“非法營運”以及“善意搭乘”之間的區別和聯系，我想最核心的一點，仍然在于對“經營”或者“營運”是否作為“職業活動”這一根本性問題的判斷。在這一點上，王名揚先生無疑是正確的。
在上海倒鉤案中，執法機關僅憑一次“圈套”取證，就認定“擅自從事道路運輸經營”（非法營運），則是完全沒有把握甚至故意曲解對“經營”中包含的穩定的、職業化的活動這一特征。而認定營運的職業化，必然需要執法機關做稱長期的跟蹤、調查，綜合各方面證據才可以認定，這無疑對執法機關的執法成本和執法能力提出新的挑戰。
