[ 龍城飛將 ]——(2009-10-30) / 已閱6121次
許霆案件的透支、超額透支與惡意透支
龍城飛將
whm1958在我的博上轉(zhuǎn)貼給何長明律師的諫言，對涉及到云南何鵬、廣州許霆、寧波唐氏三案關(guān)于透支的幾個概念作了辨析：他的解釋是：
透支指在規(guī)定限額內(nèi)的透支提款。超額透支指超過規(guī)定限額的透支提款。惡意透支是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支（提款），并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。
在此，我想對這幾個概念辨析一下：
透支：規(guī)定限額內(nèi)的透支。
在公司使用支票的情況下，可能會發(fā)生正常透支和惡意透支。
正常透支是銀行給用戶一個額度，在此額度內(nèi)透支，實質(zhì)上是銀行給企業(yè)的授信，當(dāng)收款人收到付款人透支的支票來轉(zhuǎn)款時，銀行承認(rèn)并從付款人的帳戶上劃出此筆款項。付款人再有新的資金進(jìn)來此帳戶，先償還透支的款項，即銀行允許的透支的款項。
與此對應(yīng)的是非正常透支，實質(zhì)上都是惡意透支。通常的情況是銀行并沒有授予透支額度，或有透支額度但已經(jīng)使用完畢，此時付款人不應(yīng)再開出支票付款。支票本身并非貨幣，它只是存款人給銀行的付款命令書，它的基本含義是，要求銀行將自己帳戶的相應(yīng)數(shù)目的款項劃給持票人。沒有透支額度時付款人仍開出支票付給收款人并提走貨物，待收款人拿支票去轉(zhuǎn)款時才能發(fā)現(xiàn)付款人帳戶是空的。此時的超限額透支和無權(quán)限透支實質(zhì)上涉嫌詐騙行為，即構(gòu)造了不存在的銀行存款，并開出支票這種存款的主人給銀行的付款命令書去欺騙了賣出商品要收回資金的人。
在個人使用銀行卡的情況下，信用卡和貸記卡是可以透支的，銀行借記卡不能透支。這不但體現(xiàn)在發(fā)卡的章程，實質(zhì)上是發(fā)卡銀行與持卡人的約定上面，而且體現(xiàn)在電腦網(wǎng)絡(luò)的系統(tǒng)管理上。一旦借記卡的持卡人透支或信用卡與貸記卡的持卡人超限額透支，銀行系統(tǒng)會止付，因為他超出了權(quán)限。
在許霆案件中，許霆所持有的銀行卡并不具備透支功能，不是信用卡和貸記卡，不能透支。此時，許霆通過柜員機(jī)向銀行發(fā)出請求，不是透支的請求，而是正常提款的請求。機(jī)器響應(yīng)了這種請求，在機(jī)器不出錯的情況下，就會拒絕，不會超額吐錢出來。在機(jī)器系統(tǒng)有問題的情況下，就多給了錢。所以，許霆案件的本質(zhì)不是透支，惡意透支，而是銀行給錯了。
既然許霆的行為是“銀行給錯了”，不是“惡意透支”，那么以“惡意透支”給許霆定罪就是有問題。
其一，在公司使用支票“惡意透支”的情況下，只能定為“詐騙罪”，不能定為“盜竊罪”，個人同樣操作卻定為“盜竊罪”，就是邏輯上說不通。
其二，個人持卡不存在“惡意透支”，因為這種行為與公司使用支票不同，公司使用支票可以任意趕寫金額，個人超限額提款就會被機(jī)器拒絕。
其三，許霆案件的本質(zhì)是“取款時銀行給錯了，給多了”。這種情況下，法無明文規(guī)定，理應(yīng)依照刑法和刑訴法的規(guī)定判無罪，此時判有罪實質(zhì)上就是審判系統(tǒng)違反了法律的規(guī)定。
其四，既然是銀行給錯了，給多了，就是民事行為，不是刑事行為，應(yīng)當(dāng)由民法調(diào)整，不應(yīng)輕率地對許霆刑罰加身。
其五，銀行給錯了錢，給多了錢，是民事行為。此時，若經(jīng)銀行催促仍不還，銀行應(yīng)通過民事訴訟解決此問題。若法院判決銀行的“錢鈔當(dāng)面點清，離開柜臺概不負(fù)責(zé)”的約定對銀行與顧客雙方都成立，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)銀行對許霆的追究沒有法律依據(jù)，因為銀行單方面的格式合同已經(jīng)有了規(guī)定。此時，銀行不應(yīng)當(dāng)追究許霆的民事責(zé)任，因為顧客離開柜臺銀行不負(fù)責(zé)任。銀行不能是少給了顧客錢就離開柜臺概不負(fù)責(zé)，銀行少了錢就要顧客負(fù)刑事責(zé)任。
其六，即使法院不承認(rèn)銀行的格式合同，最多只能是判決許霆的取款沒有法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)返還。對此，仍應(yīng)當(dāng)是銀行與許霆之間的民事糾紛及訴訟行為的判決，不應(yīng)進(jìn)入刑事判決程序。
其七，只有法院否決了銀行的格式合同，作出許霆應(yīng)當(dāng)還錢的民事判決后許霆仍不還錢，銀行才有可以就許霆的行為作侵占罪到法院提起刑事訴訟。我國刑法第270條規(guī)定侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財物，或者他人的遺忘物、埋藏物非法據(jù)為已有，數(shù)額較大并且拒不交出的行為。若經(jīng)過上述程序許霆仍不還款，就符合侵占罪的犯罪構(gòu)成了，此種情況下他是將因機(jī)器出錯多給從而他代為保管的錢據(jù)為已有，拒不歸還。
綜上所述，我個人認(rèn)為，從許霆的行為和我國刑法及民法的相關(guān)規(guī)定看，把許霆案件定性為盜竊罪，從頭到尾都是一個錯誤。
2008-9-11
附：whm1958轉(zhuǎn)貼給何長明律師的諫言
我來說說云南何鵬、廣州許霆、寧波唐氏三案。
一；透支--指在規(guī)定限額內(nèi)的透支提款。
二；超額透支--指超過規(guī)定限額的透支提款。
三；惡意透支--是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支（提款），并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。
云南何鵬、寧波唐氏經(jīng)發(fā)卡銀行催收后已歸還全部錢款，廣州許霆，發(fā)卡銀行至今也未來催收錢款。故云南何鵬、廣州許霆、寧波唐氏三案不能定性為“惡意透支”，只能定性為“超額透支”。
唐風(fēng)軍明知手中的借記卡沒有合法透支功能，但因銀行電腦系統(tǒng)出錯，發(fā)現(xiàn)竟可以透支，進(jìn)而多次大額轉(zhuǎn)賬后提現(xiàn)，應(yīng)屬惡意透支行為。而“另一賬戶欠了銀行200多萬元的債”，則更可以說明唐氏兄弟的行為符合“惡意透支”前提方式要件。
此話說的不妥，要注意辨護(hù)技巧。應(yīng)這樣說；唐風(fēng)軍明知手中的借記卡透支限額為零，但因銀行電腦系統(tǒng)出錯，發(fā)現(xiàn)竟可以超額透支，進(jìn)而多次大額轉(zhuǎn)賬后提現(xiàn)，應(yīng)屬超額透支行為。而“另一賬戶欠了銀行200多萬元的債”，則更可以說明唐氏兄弟的行為符合“超額透支”要件。
說借記卡沒有透支功能與說借記卡透支限額為零，意思表達(dá)是一樣的，可辨護(hù)效果確有天壤之別！
