[ 張在禎 ]——(2009-11-29) / 已閱27374次
出臺政策。可以參照國務(wù)院《關(guān)于經(jīng)濟特區(qū)和上海浦東新區(qū)新設(shè)立高新技術(shù)企業(yè)實行過渡性稅收優(yōu)惠的通知》（國發(fā)〔2007〕40號）的方式，確有必要時，可由國務(wù)院做出單項特殊政策或一攬子特殊政策，以解決上海國際金融中心建設(shè)中遇到的“金融稅收”問題。
先行試驗。維護金融穩(wěn)定，涉及銀行、證券及保險等專業(yè)監(jiān)管部門以及國家財政部門。現(xiàn)行《中國人民銀行法》規(guī)定：“國務(wù)院建立金融監(jiān)督管理協(xié)調(diào)機制，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。”而國發(fā)〔2009〕19號《意見》又明確提出在上海國際金融中心建設(shè)過程中要“探索建立金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制”。因此，國務(wù)院可以主動出臺或者批準(zhǔn)有關(guān)監(jiān)管機構(gòu)報批的諸如《上海地區(qū)金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制暫行規(guī)定》等聯(lián)合規(guī)章。
開拓創(chuàng)新。解決新問題，必須用新方式。2009年4月29日，國務(wù)院新聞辦公室破天荒第一次在北京以外召開例行新聞發(fā)布會，國家發(fā)展改革委和上海市領(lǐng)導(dǎo)介紹國務(wù)院《關(guān)于推進上海加快發(fā)展現(xiàn)代服務(wù)業(yè)和先進制造業(yè)建設(shè)國際金融中心和國際航運中心的意見》（國發(fā)〔2009〕19號）的有關(guān)情況，一方面表明了中央對推進上海國際金融中心建設(shè)的高度重視，另一方面說明解決新問題必須要有創(chuàng)新思維。
七、適時出臺金融中心建設(shè)的專項法律
國家立法的法定性。《立法法》規(guī)定有關(guān)“基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度”的事項只能制定法律；尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，授權(quán)立法事項，經(jīng)過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會及時制定法律。因此，有關(guān)上海國際金融中心建設(shè)的重大疑難問題，既可以通過普通立法程序適時制定專項法律，也可以通過全國人民代表大會及其常務(wù)委員會做出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要對其中的部分事項適時制定單項行政法規(guī)。
國家立法的必要性。國發(fā)〔2009〕19號《意見》提出的“基本形成符合發(fā)展需要和國際慣例的稅收、信用和監(jiān)管等法律法規(guī)體系”，“加快制定既切合我國實際又符合國際慣例的金融稅收和法律制度”，“建立公平、公正、高效的金融糾紛審理、仲裁機制”，“建立貼近市場、促進創(chuàng)新、信息共享、風(fēng)險可控的金融監(jiān)管平臺和制度”等一系列改善金融發(fā)展環(huán)境的任務(wù)和措施，基本上屬于國家立法機關(guān)制定法律或國家立法機關(guān)授權(quán)國務(wù)院立法或授權(quán)最高法院發(fā)布規(guī)范性文件的層面。其實，由國務(wù)院《意見》提出這些國務(wù)院自身不應(yīng)、不能、不宜解決的問題，已經(jīng)說明國家立法機關(guān)該出手了。就現(xiàn)實情況而言，我國金融活動的含金量與我國金融法規(guī)的層級很不相匹配；就國際金融中心建設(shè)立法而言，若在關(guān)鍵環(huán)節(jié)和體制性瓶頸問題上取得新突破，必須由國家立法。
國家立法的艱巨性。上海國際金融中心立法涉及個人利益、企業(yè)利益、行業(yè)利益、部門利益、地方利益、國家利益、外國企業(yè)和個人的利益。美國的金融立法史已經(jīng)證明，金融立法充滿著正邪之間的較量。如，美國立法者和監(jiān)管者對場外衍生工具的監(jiān)管政策并非自始至終一直采取不干預(yù)政策，經(jīng)歷了監(jiān)管提倡者與自律者相互較量的過程，而且在較長的一段時間內(nèi)其主流觀點可能仍是后者。上海建設(shè)國際金融中心，須引進國外先進規(guī)則，也勿廢本土文化優(yōu)秀基因。虛擬經(jīng)濟必須為實體經(jīng)濟服務(wù)。“堅決反對嚴(yán)重脫離實體經(jīng)濟和實際需要的金融創(chuàng)新。”（2009年4月24日中國銀監(jiān)會主席劉明康在國際掉期與衍生工具協(xié)會（ISDA）第24屆北京年會所言）更多關(guān)注經(jīng)濟主體的有效需求，而非金融家的指標(biāo)熱情。國際金融中心，必然伴隨跨國資金集中，資金集中必然導(dǎo)致風(fēng)險集中。國際金融危機再一次告誡我們金融創(chuàng)新是一把雙刃劍。我們要珍視這一歷史事件，汲取經(jīng)驗教訓(xùn)，審時度勢，主動立法，適時出臺金融中心建設(shè)的專項法律，以推動我國金融相關(guān)法律發(fā)展，維護國家金融經(jīng)濟安全。
國家立法的重要性。如果說30年的改革開放，使中國的經(jīng)濟大門洞開的話，那么國際金融中心的建成，將意味著中國經(jīng)濟體內(nèi)的血液將與世界各經(jīng)濟體的血液混合。金融中心就是一國或國際經(jīng)濟的血液中心。上海國際金融中心建設(shè)，既不同于舉辦一屆精彩的奧運會，也不同于舉辦一次難忘的世博會，事關(guān)我國經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，甚至國家經(jīng)濟安全。每個國家都把對金融控制權(quán)列為國家戰(zhàn)略問題，中國當(dāng)然也不例外。對此，國家立法機關(guān)必然給予高度關(guān)注。需要指出的是，制定有關(guān)上海國際金融中心的法律固然重要，監(jiān)控有關(guān)的行政法規(guī)、地方法規(guī)、部門規(guī)章、政府規(guī)章、司法解釋等規(guī)范性文件是否違法違憲，也是國家立法機關(guān)的重要職責(zé)。
國家立法的前瞻性。我們已經(jīng)進入了一個金融非常動蕩的時代。“中國需要的是一個能夠在金融危機發(fā)生后收拾殘局的金融體系。” （2004年中國金融國際年會上，麻省理工斯隆管理學(xué)院Thurow•Lester教授在闡述其對金融危機的理解時所言。）金融市場是一個變幻莫測的市場，我們的立法行為必須帶有一定的前瞻性，否則一旦事件發(fā)生，在“法無規(guī)定不為罪”的法制時代，就無法應(yīng)對。如在震驚中外的“327國債期貨事件”中，管金生在證券市場大規(guī)模的違法行為卻沒有相應(yīng)的法律界定，其最后被判17年有期徒刑的判決理由，并非是巨額透支炒作國債期貨而是受賄等行為。事發(fā)第二天，上交所發(fā)出《關(guān)于加強國債期貨交易監(jiān)管工作的緊急通知》，緊接著中國證監(jiān)會財政部聯(lián)合頒布了《國債期貨交易管理暫行辦法》，中國終于有了第一部具有全國性效力的國債期貨交易法規(guī)。但為時已晚，前事不忘，后事之師。
國家立法的實例。實踐中有些急需立法解決的金融法律問題已經(jīng)出現(xiàn)。如國際金融衍生交易是處在全球金融領(lǐng)域最前沿的業(yè)務(wù)，上海建設(shè)國際金融中心，肯定要引進ISDA主協(xié)議制度。中國人民銀行公告〔2009〕第4號同意中國銀行間市場交易商協(xié)會發(fā)布《中國銀行間市場金融衍生產(chǎn)品交易主協(xié)議》文本，明確規(guī)定《主協(xié)議》關(guān)于單一協(xié)議和終止凈額結(jié)算等約定適用于金融衍生產(chǎn)品交易。但我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，在司法實踐中還存在不確定性。為適應(yīng)金融衍生品高速發(fā)展的需求，很多國家通過一般法律原則或者通過引進專門的立法為凈額結(jié)算提供法定保護，確立終止凈額制度在法律（包括破產(chǎn)法）上的有效性。我國立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快通過適當(dāng)?shù)牧⒎ǚ绞交蛄⒎ń忉專鞔_《主協(xié)議》中單一協(xié)議和終止凈額結(jié)算條款在《企業(yè)破產(chǎn)法》上的法律效力。
八、創(chuàng)新制定國際金融中心的司法解釋
我國各級人民法院越來越深刻地認識到維護金融債權(quán)，是防范金融風(fēng)險，促進經(jīng)濟、金融發(fā)展和社會穩(wěn)定的大事。“法院在審理涉及商業(yè)銀行的案件時，一方面按照平等原則將銀行作為普通的當(dāng)事人對待，同時又將銀行作為特殊的當(dāng)事人，對金融案件予以高度關(guān)注，因為銀行的錢大部分來自儲戶。”（原最高人民法院副院長李國光先生在滬為上海金融法制研究會組織的“2004金融法制論壇”作《走向法治的中國金融業(yè)》演講時所言。）筆者深感以最高人民法院《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》、《關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋》等為代表的一系列司法解釋，字里行間體現(xiàn)著最高司法機關(guān)的大局意識與責(zé)任意識。然而，在上海國際金融中心建設(shè)過程中，面對金融創(chuàng)新實踐可能超越現(xiàn)行法律規(guī)范的情況下，如何創(chuàng)新制定適用于國際金融中心特殊情況的“司法解釋”，以及時審理有關(guān)金融糾紛案件，是擺在最高人民法院和上海市高級人民法院特別是浦東新區(qū)人民法院和黃浦區(qū)人民法院面前的一項艱巨任務(wù)。比如國際金融衍生交易中遇到破產(chǎn)情況用凈額結(jié)算確定債權(quán)債務(wù)關(guān)系等許多問題，國內(nèi)法律界定不明，糾紛一旦發(fā)生，如無仲裁約定，則需要司法最終解決，法官如何裁量？更何況破產(chǎn)案件本來已很復(fù)雜！如果破產(chǎn)人為金融機構(gòu)，其難度不堪設(shè)想？
規(guī)范性文件顯示，上海市高級人民法院在金融司法方面的創(chuàng)新工作較早地得到了最高人民法院和中國人民銀行的肯定。例如，1980年2月29日，上海市高級人民法院印發(fā)了《關(guān)于人民法院執(zhí)行民事判決向銀行調(diào)取當(dāng)事人存款問題的通知》。后最高人民法院和中國人民銀行認為，該《通知》中提出的幾點意見，對于保證民事判決的執(zhí)行是必要的，也是可行的，于1980年6月16日聯(lián)合發(fā)文轉(zhuǎn)發(fā)了該《通知》，望各地人民法院和人民銀行參照執(zhí)行。再如，上海市高級人民法院在審理金融機構(gòu)的案件中，針對金融機構(gòu)在經(jīng)營業(yè)務(wù)中出現(xiàn)的問題進行了研究，1999年7月29日向中國人民銀行上海分行提出了《關(guān)于進一步規(guī)范金融機構(gòu)存貸款業(yè)務(wù)防范金融風(fēng)險的建議》。中國人民銀行上海分行認為《建議》所提到的情況頗具代表性與普遍性，是當(dāng)前金融工作中特別在防范金融風(fēng)險方面所應(yīng)密切關(guān)注的，于1999年8月19日印發(fā)了《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)上海市高級人民法院有關(guān)規(guī)范存貸行為司法建議和情況通報的函》。鑒于《建議》中提到的情況具有普遍性和借鑒意義，同年12月10日中國人民銀行印發(fā)了《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)上海市高級人民法院有關(guān)規(guī)范存貸款行為司法建議的通知》，要求中國人民銀行各分行及營業(yè)管理部、政策性銀行、國有商業(yè)銀行、其他商業(yè)銀行結(jié)合本行在經(jīng)營業(yè)務(wù)中出現(xiàn)的問題，注意規(guī)范操作。
近幾來，上海市高級人民法院發(fā)布了一系列與金融直接相關(guān)的規(guī)范性文件，如2006年《關(guān)于審理借款合同糾紛案件若干問題的解答》和《宏觀政策調(diào)控后房屋買賣糾紛若干問題的解答》，2007年《關(guān)于保證人在保證期間屆滿后又在催款通知書上簽章或書面承諾是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任問題的解答》、《關(guān)于擔(dān)保法適用中兩個問題的解答》、《關(guān)于企業(yè)借款合同被確認無效后借款人應(yīng)否賠償出借人利息損失問題的解答》、《關(guān)于審理民間借款合同糾紛的若干意見》、《關(guān)于執(zhí)行案件實行專人查控財產(chǎn)的若干意見（試行）》、《關(guān)于涉外民商事案件確定主要外幣貸款利率的解答》，2008年《關(guān)于企業(yè)作為出借方借款給個人的借貸行為效力問題的解答》、《關(guān)于積極應(yīng)對金融危機服務(wù)經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》、《關(guān)于審理房地產(chǎn)買賣與抵押租賃交叉糾紛若干問題的意見》、與中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司上海分公司制作《關(guān)于證券協(xié)助執(zhí)行備忘錄》、《關(guān)于加強借款糾紛案件調(diào)解合法性審查的意見》等。
需要說明是，上述這些解答、意見、備忘錄等地方法院規(guī)范性文件的效力可能很低甚至根本就沒有法律名份，不能作為司法解釋，但其約束力和影響力卻很強，在金融機構(gòu)工作的人士都會感同身受。同時，鑒于政府規(guī)章和部門規(guī)章在司法實踐中僅有“參照”效力，法律效力很不穩(wěn)定。筆者建議，為解決有關(guān)金融規(guī)章效力不穩(wěn)定性和由此對商業(yè)銀行經(jīng)營行為的法律效力的不確定性影響，涉及金融業(yè)務(wù)的規(guī)章制定部門，不妨采用商請最高法院或高級法院會簽后發(fā)文，或直接請求最高法院先行司法審查，同時由最高法院將執(zhí)行有關(guān)金融規(guī)章的問題印發(fā)有關(guān)法院，以求保障金融企業(yè)經(jīng)營的有效運行。
繼上海浦東新區(qū)法院和黃浦區(qū)法院率先成立專業(yè)金融審判機構(gòu)后，2009年上海市高院、市中院也已成立專業(yè)金融審判庭。至此，上海市法院系統(tǒng)率先在全國三級法院成立金融審判庭，加強能動司法，發(fā)揮金融審判的引領(lǐng)規(guī)制作用，在金融審判組織上已經(jīng)邁出了創(chuàng)新一步。由于銀行借款合同糾紛訴訟案件數(shù)量多、標(biāo)的大、案情大多相對簡單，而訴訟費用高，考慮到這些案件有一定行業(yè)特點，可否考慮制定諸如《上海地區(qū)金融案件審理辦法》等規(guī)定，先行先試，簡化程序，提高效率，節(jié)省成本。例如，根據(jù)《民事訴訟法》關(guān)于財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行中規(guī)定“被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。”此規(guī)定對于一般民事經(jīng)濟糾紛案件可行，但是對于大額金融案件訴訟中，當(dāng)金融機構(gòu)通過法院凍結(jié)了借款人巨額資金時，若借款人提供一些非資金性實物替換擔(dān)保，適用該規(guī)定解除凍結(jié)措施就非常不妥，因為銀行資產(chǎn)需要有流動性。《上海地區(qū)金融案件審理辦法》可否考慮做出更合理的針對性規(guī)定呢？
九、引導(dǎo)企業(yè)建章立制和適用國際慣例
我國《公司法》規(guī)定，設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員（包括公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員）均具有約束力；股份有限公司董事會“制定”公司的“基本管理制度”；股份有限公司經(jīng)理“擬訂”公司的基本管理制度、“制定”公司的“具體規(guī)章”。商業(yè)銀行法、保險法、證券法等金融法規(guī)以及銀監(jiān)會、保監(jiān)會、證監(jiān)會、財政部等金融監(jiān)管規(guī)章都要求、引導(dǎo)金融機構(gòu)制定業(yè)務(wù)規(guī)則，建立健全風(fēng)險管理和內(nèi)部控制規(guī)章制度。
以商業(yè)銀行為例，銀行業(yè)素有“鐵賬本、鐵算盤、鐵規(guī)章”的“三鐵”之稱。我國的商業(yè)銀行發(fā)展到今天，都自覺或不自覺地重視規(guī)章制度建設(shè)工作。規(guī)章制度建設(shè)的體系、規(guī)劃、計劃、體例、流程等各個環(huán)節(jié)，都日趨完善。至2009年6月，筆者所在的上海銀行股份有限公司總部就制定了“基本規(guī)章”36部、“具體的規(guī)章”81部、“操作規(guī)章”650部。對正在邁向國際金融中心建設(shè)的商業(yè)銀行而言，規(guī)章制度建設(shè)工作還任重而道遠。國際金融中心，必然是金融產(chǎn)品創(chuàng)新中心；而金融產(chǎn)品創(chuàng)新中心，必然是包括合同文本在內(nèi)的相關(guān)產(chǎn)品規(guī)章制度創(chuàng)新中心。正所謂“一流企業(yè)訂規(guī)則，二流企業(yè)做品牌，三流企業(yè)搞服務(wù)，四流企業(yè)拼價格”。
金融企業(yè)的建章立制活動，一方面是貫徹落實國家法規(guī)和監(jiān)管規(guī)章的強制要求，另一方面也是確保金融企業(yè)實現(xiàn)經(jīng)營管理目標(biāo)的自覺要求，具有客觀必然性。實際上，金融企業(yè)的所有產(chǎn)品無一例外的是通過規(guī)章制度形式表現(xiàn)出來的。特別是金融企業(yè)的創(chuàng)新制度，往往為監(jiān)管規(guī)章的先導(dǎo)和基礎(chǔ)。可見，在討論上海國際金融中心的立法形式問題時，很有必要深入研究金融企業(yè)的規(guī)章制度建設(shè)工作。從某種意義說，企業(yè)規(guī)章制度建設(shè)的實質(zhì)就是“企業(yè)立法”。我國銀行業(yè)員工會發(fā)現(xiàn)，在改革初期工農(nóng)中建四大國有銀行的規(guī)章制度是作為“部門規(guī)章”看待的。另外，金融企業(yè)對現(xiàn)行金融法律、法規(guī)和規(guī)章及其征求意見稿提出修改意見和建議活動，也是金融企業(yè)參與金融立法的重要方式。還需補充說明的是，金融企業(yè)在辦理信用證、保函、保理、福費廷、國際金融衍生交易等涉外業(yè)務(wù)時，往往要與客戶在交易合同中明確約定以某某國際慣例作為該合同的準(zhǔn)據(jù)法。表面上看這只是兩個或幾個金融企業(yè)之間的私法行為。但是，我們仔細深入思考就會發(fā)現(xiàn)實際上這也是金融企業(yè)的造法活動。最具有代表意義的是在國際金融衍生交易中金融企業(yè)為控制信用風(fēng)險所簽的ISDA主協(xié)議。可見，如何激發(fā)金融機構(gòu)尤其是上海金融企業(yè)機構(gòu)建章立制的活力，也是國際金融中心競爭力的關(guān)鍵方面，當(dāng)然也需要監(jiān)管機構(gòu)科學(xué)合理地引導(dǎo)。至于金融企業(yè)之間的一些“交易習(xí)慣”，在某些情況下，可能直接被視為法律性規(guī)范。《中華人民共和國合同法》第22、26、60、61、92、125、135、294、368條對“交易習(xí)慣”已有規(guī)定；最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）（法釋〔2009〕5號）又對“交易習(xí)慣”做出了進一步解釋。當(dāng)然，就一般情況下，國際金融中心的“交易習(xí)慣”更具有代表性。
十、盡早規(guī)劃國際金融中心的法規(guī)體系
可能很多人要問，這個問題是否提得太早點了吧？筆者以為，應(yīng)該在1992年即黨的“十四大”報告提出盡快把上海建成國際金融中心時就開始考慮了。就上海國際金融中心立法的時間段而言，可劃分為四個階段：最為關(guān)鍵的當(dāng)然是國發(fā)〔2009〕19號《意見》發(fā)布即2009年到2020年的“形成期”；2020年以后將進入“發(fā)展完善期”；值得全面系統(tǒng)總結(jié)的則是1992年至2009年的“形成初期”；1992年以前至改革開放之初應(yīng)為“探索期”。
上海國際金融中心立法，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，這是必須堅持的基本原則。同時，鑒于國際金融中心的開放性、試驗性、規(guī)范性、示范性，上海國際金融中心的法規(guī)體系，既要滿足上海服務(wù)全國的需要、又要符合通行的國際慣例的要求。最終，隨著上海國際金融中心全球化進程的加深，應(yīng)該逐步與世界金融中心的法制趨同。
建立健全比較完備的上海國際金融中心的法規(guī)體系，務(wù)必動員各方力量，明確相關(guān)部門的責(zé)任，根據(jù)國家金融改革發(fā)展的大局和上海的實際需要與可能，區(qū)別輕重緩急，盡早啟動立法規(guī)劃、合理編制年度計劃、及時組織解讀培訓(xùn)、定期進行檢查評價；同時，對已出臺的各種相關(guān)法規(guī)政策，適時進行修改、清理、匯編、編纂。不要忽視對有關(guān)國際金融中心建設(shè)法規(guī)的清理工作，正如中國銀監(jiān)會政策法規(guī)部主任黃毅所言“清理不容易，不清理了不得”。凡是經(jīng)歷過法規(guī)清理工作的人，大都嘗過“剪不斷，理還亂”的折磨。堅決避免出現(xiàn)“廢法、修法難于制定新法”的現(xiàn)象，我們應(yīng)以播種綠化地的精神，搞上海的金融立法，以根治蘇州河的精神，抓上海的法規(guī)清理。因此，筆者建議上海市推進國際金融中心建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)，盡快組織“上海國際金融中心法規(guī)信息系統(tǒng)”建設(shè)，并形成“立、改、廢”相結(jié)合的長效良性工作機制。
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