[ 闞鳳軍 ]——(2009-12-30) / 已閱25171次
國稅函[2009]698號文對于境外PE/VC的影響與分析
闞鳳軍
國家稅務總局于12月10日頒布的《關于加強非居民企業股權轉讓所得企業所得稅管理的通知》（簡稱國稅函[2009]698號）。該通知的頒布顯示國家稅務主管機關正在強化對非居民企業股權轉讓所得的管理，特別是通過境外控股公司間接轉讓規避中國稅法的行為。同時，也表明國家稅務總局正在從以往的被動轉向主動對非居民企業直接或實質轉讓中國境內公司股權所得稅的管理。這在客觀上必然影響到境外PE/VC的投資收益，也將影響機構投資者后續相關投資方案的設計及交易架構的搭建等。本文結合698號文關于三種股權轉讓要點（直接轉讓、間接轉讓、關聯轉讓），進行初步解讀與分析。
一、非居民企業直接轉讓其所持有境內公司的股權
上述股權轉讓方式通常為實體公司的運作方式，即境外公司與境內公司合資或股權并購等方式成立合資公司，后期經過雙方協商將一方所持有境內合資公司的股權轉讓給境外公司。如果具體到PE/VC，通過上述方式進行股權轉讓的情況并不是很多，因為轉讓行為發生在中國境內，會涉及到很多審批程序，也不利于其境外避稅操作。
二、非居民企業間接轉讓其所持有境內目標公司的股權
上述股權轉讓方式，即境外控股公司通轉讓其所持有的境外公司一定比例的股權，從而實現間接轉讓其原實際控制的境內目標公司的股權。境內公司股權通過境外主體操作轉讓，一方面可以省去中國境內公司股權轉讓的審批流程；另一方面，比較便于其稅務籌劃。
根據698號文第五條：境外投資方（實際控制方）間接轉讓中國居民企業股權，如果被轉讓的境外控股公司所在國（地區）實際稅負低于12.5%或者對其居民境外所得不征所得稅的，應自股權轉讓合同簽訂之日起30日內，向被轉讓股權的中國居民企業所在地主管稅務機關提供以下資料：
（一）股權轉讓合同或協議；
（二）境外投資方與其所轉讓的境外控股公司在資金、經營、購銷等方面的關系；
（三）境外投資方所轉讓的境外控股公司的生產經營、人員、賬務、財產等情況；
（四）境外投資方所轉讓的境外控股公司與中國居民企業在資金、經營、購銷等方面的關系；
（五）境外投資方設立被轉讓的境外控股公司具有合理商業目的的說明；
（六）稅務機關要求的其他相關資料。
依據上述規定，如果被轉讓的境外控股公司所在國實際稅負低于12.5%或對其居民境外所得不得所得稅的，需要提交上述相關資料。如果簡單從條文本身規定判斷，并無不妥，但實踐操作中可能存在如下問題：
1、境外投資方具體何種方式的轉讓構成條文所指的“間接轉讓中國居民企業股權”；
2、如何測定境外控股公司所在國（地區）實際稅負低于12.5%或該國稅負高于12.5%，但無資本利得稅的規定，由該如何處理？
3、國際跨國交易多傾向一定程度的保密性，及時母子公司或關聯公司之間的關系，多不對外公開。按照該條規定，需要披露的信息量非常大，必將增加有關各各方的負擔。同時，相關資料要求亦比較籠統，相關各方亦不是很清楚資料應提供到何種程度方能滿足主管機關之要求。
4、另外，鑒于提供上述資料的責任方為出售方，假使出售方怠于或拒絕向有關稅務當局提供要求之文件，該情形對股權收購方有何種影響？
根據698號文第六條：境外投資方（實際控制方）通過濫用組織形式等安排間接轉讓中國居民企業股權，且不具有合理的商業目的，規避企業所得稅納稅義務的，主管稅務機關層報稅務總局審核后可以按照經濟實質對該股權轉讓交易重新定性，否定被用作稅收安排的境外控股公司的存在。本條規定對境外交易各方影響非常大，需要雙方在前期商務談判、交易架構設定及合同文本擬定等方面加以約定，減少本條可能給交易帶來的負面影響。同時，本條在實踐操作中可能存在如下問題：
1、如何判定境外投資方“濫用組織形式”安排交易；
2、交易不具有合理的商業目的，規避所得稅納稅義務；
3、地方稅務局層報稅務總局的流程及時限？由于稅務成本是交易各方設計交易架構、確定交易價值等重要影響因素，如果有關機關遲遲不能就交易的性質進行結論性判定，將嚴重影響交易的推進；
4、如果最終被否定境外控股公司的存在，這種結論將構成交易交割與完成的重大因素，負面影響交易收購方的利益。當然，交易收購方可以通過交易文本的設計、合同條款的安排等進行規避或強化權利保護，但這必將增加交易各個方面的成本。
三、非居民企業向其關聯方轉讓境內目標公司的股權（如圖所示：直接關聯轉讓；間接關聯轉讓）
698號文第七條規定：非居民企業向其關聯方轉讓中國居民企業股權，其轉讓價格不符合獨立交易原則而減少應納稅所得額的，稅務機關有權按照合理方法進行調整。執行本條的關鍵是如何判斷稅務當局認定“獨立交易原則確定價格”，這實際牽涉到企業估值方法問題，而如何進行估值又取決于企業之間的關聯程度、被轉讓公司的價值及其它因素考慮。因此，上述規定在沒有具體標準或權威案例出臺前，都對關聯交易的稅務成本等方面構成不確定因素。為最大限度確保交易的完成，避免認定為非獨立交易，需要交易各方積極與地方稅務當局溝通，提供相關交易信息及資料，爭取理解與支持。
