[ 閆海 ]——(2010-1-17) / 已閱15931次
第一，旋轉門條款的規制對象。一般而言，職務特殊和職位較高的公務員離職后不適當從業對政府公正廉潔影響較大，規制力度應更強。第102條對原系領導成員的公務員與其他公務員分別設定三年與兩年的凍結期，浙22號文又將原系領導成員的公務員分為機關領導成員與其工作部門、內設機構或工作部門的內設機構的領導成員，并分別設定限制范圍，但這些分類還是過于籠統、粗略。美國、英國、法國等西方國家的公務員制度較成熟，職務分類制度比較健全，[6]旋轉門條款與職務之間緊密聯系，相關規制程度更為合理，值得我國借鑒。此外，2005年《公務員法》第16章專門規定“職位聘任”，在法律上正式承認公務員聘任制度。聘任制符合新公共管理運動所倡導理念與制度的市場化、契約化、彈性化，突破公務員終身制和合理有效流動的壁壘，昭示我國組織人事管理由“制度”轉向“人”，由“人員管理”轉向“人才資源開發性”基本思路。但是第102條適用于聘任制公務員，則明顯缺乏合理性，一方面聘用制限于專業性較強和輔助性且不涉及國家秘密的職位，旋轉門條款的正面意義不大；另一方面聘任期限為一年至五年，旋轉門條款對離職公務員職業自由的二或三年限制的負面效果卻較為嚴重。筆者認為，聘任制公務員應為第102條適用的例外情形，而聘任合同是聘任制公務員管理的重要依據之一，可參照《勞動合同法》，增設競業限制條款，即公務員在解除或者終止聘任合同后，受與有關機關事先約定的范圍、地域、期限的競業限制，但是期限不得超過二年，期限內按月給予經濟補償。公務員違反競業限制約定的，應當承擔違約責任。
第二，旋轉門條款的規制方式。各國旋轉門條款的規制方式有所不同：美國依據規制對象的身份和職務而異，設定不同的限制性規范；英國采取許可制，對公務員離職后特定從業予以事前審查；日本等多數國家則采取原則禁止、例外許可的方式。1993年《國家公務員暫行條例》第73條類似英國式許可模式，即公務員辭職后二年內到與原機關有隸屬關系的企業或者營利性的事業單位任職，須經原任免機關批準。第102條則采美國式禁止模式。目前已公開的立法資料沒有說明立法模式取舍的理由，筆者認為大概有以下：一是為與中辦13號文的相互銜接；二是《國家公務員暫行條例》第73條停留于紙上，實踐中基本無有關事例；三是公務員主管部門的知識與能力難以勝任許可審查工作。美國式禁止模式需要配套極其詳盡規范，第102條粗略的一刀切的規定難免傷及無辜，目前政府與國有企業間頻繁的人事流動也屢屢挑戰第102條的法律權威。因此筆者認為，我國旋轉門條款的規制方式應借鑒日本式原則禁止、例外許可，即與原工作業務直接相關的職務性范圍予以明確禁止規定，而對于地域性范圍則采取許可方式。此外，經過許可也允許有關公務員離職后在相關國有企業、事業單位任職。
第三，旋轉門條款的規制范圍。規制范圍決定旋轉門的寬窄，是旋轉門條款立法的重點，第102條規定亟待以下方面的填補修改：一是“原工作業務”的界定。旋轉門條款規制離職公務員規定期限內“與原工作業務直接相關”的從業，但是公務員離職前可能短期內發生工作業務變動，例如擔任領導成員的公務員退休前通常的“退二線”，將原工作業務限于離職期日的現職，難以實現旋轉門條款的防弊目的。原工作業務應當由公務員離職期日向前延伸規定期限內所擔任過的職務，參照域外相關立法經驗及浙22號文，第102條“原工作業務”應為現職和辭職前三年內擔任過的其他職務。二是禁業范圍的界定。第102條以“企業或者其他營利性組織”及“營利性活動”為限，但是營利性活動與非營利性活動區分困難，非營利性組織也可能進行營利性活動，即使離職后公務員為非營利性組織任職從事非營利性活動，也存在濫用公共資源、破壞公平競爭之虞，因此不應區分營利與非營利，一體予以限制，并加入許可方式以避免矯正過枉。三是規制行為的界定。雖然第102條規制離職公務員的任職和活動兩種從業行為，但是不夠具體明細，例如任職不應限于企業董事、經理等法定職務，還應包括顧問等非法定職務。此外，域外立法通常將內部消息的披露納入旋轉門條款的規制行為之列，例如1994年加拿大《公務員利益沖突和離職后行為法》規定，前政府官員進入非公共部門后不得向他們的當事人提供公眾尚不知道的有關他們曾工作過的部門或在他們任職期滿前一年曾有直接或實質性關系的部門的計劃和政策。《公務員法》第12條規定，公務員應履行保守國家秘密和工作秘密的義務，而國家秘密受《保守國家秘密法》的保障，工作中知悉其他內部消息，例如競爭對手的商業秘密等，目前僅有部分領域受到法律規制，例如2001年修正《稅收征收管理法》第8條第2款規定，“稅務機關應當依法為納稅人、扣繳義務人的情況保密”，因此第102條應當增設規制離職公務員披露內部消息的一般性規定。
（三）違反旋轉門條款的責任及追究
“制裁是由法律秩序所規定以促使實現立法者認為要有的一定的人的行為”，[7]責任及追究的設計是制裁違反旋轉門條款的基本途徑。第102條相關規定有所創新，但是存在較大缺陷，是窒礙難行的主要因素。
第一，旋轉門條款執法主體的確定。1993年《國家公務員暫行條例》及1995年《國家公務員辭職辭退暫行規定》為許可模式，雖然缺乏責任規定，但是明確以原任免機關為許可機構。這種制度的優點在于化解離職人員數量較多及規避范圍專業性產生的執法壓力，缺點是公務員離職后與原任免機關已缺乏法律上及事實上的關系，原任免機關的執法正當性不足，且如果原工作業務不限離職時的現職，還包括之前規定期限內所擔任過的職務，那么可能發生多主體執法的沖突與缺位。第102條改變原立法模式，以原所在機關的同級公務員主管部門為首要執法主體，及縣級以上工商行政管理部門為輔助處罰主體。筆者認為，立法引入工商行政管理部門為旋轉門條款執法主體之一，主要原因：一是原公務員主管部門，即人事部門，主管范圍基本上屬于內部行政，而旋轉門條款的行政相對人為離職公務員及接收單位，具有外部行政的特征；二是第102條規定對離職公務員及接收單位實行雙罰制，而接收單位以營利性為限，與工商行政管理部門的監管領域存在大量重合，能夠利用既有行政資源。但是，工商行政管理部門的監管無法覆蓋所有營利性領域，況且旋轉門條款有必要向非營利領域延伸，2008年大部制改革中，人事部、勞動和社會保障部已整合為人力資源和社會保障部，具備外部行政的條件，應重新確定旋轉門條款執法主體。依據1978年《從政道德法》（Ethics in Government Act of 1978），美國專門在聯邦人事管理局內設立聯邦道德規范辦公室，負責調查和指導聯邦政府官員的廉潔和道德水準等工作，1989 年該機構從人事管理局脫離出來，升格為獨立的副部級單位聯邦道德規范局。[8]借鑒美國經驗，結合我國國情，筆者主張由各級人力資源和社會保障部門與監察部門聯合設立相對獨立的公務員倫理委員會負責我國公務員倫理建設，包括對旋轉門條款實施中的許可、監督，具體處罰執行機構由人力資源和社會保障部門擔任。
第二，離職公務員從業情況報告義務及責任。信息不對稱是旋轉門條款實施的關鍵，有關部門無從掌握公務員離職后的動向難以實現有效地規制。浙22號文件關于辭職后從業行為的監督，即提前退休的領導干部退休后三年內，應每年年底向其原所在單位黨委（黨組）報告離職后的從業情況，對修改第102條具有重要參考價值。筆者認為，立法應增加對離職公務員從業情況報告義務的要求，報告義務分為事前報告與年度報告兩種，屬于例外許可事項的，應在事前向公務員倫理委員會提交申請，經審查被許可方可從業；在規定期限內，離職公務員每年年底向公務員倫理委員會遞交本年度從業情況的報告。為確保有關人員嚴格履行從業情況報告義務，立法應單設對應的法律責任規范，即對于延遲報告、部分報告、拒絕報告及虛假報告的，不論是否符合旋轉門條款的規制情形，僅就違反從業情況報告義務，追究其行政責任。
第三，違反旋轉門條款的責任類型及內容。依據第102條規定，違反旋轉門條款應承擔行政責任，但是離職公務員作為規制對象，僅在公務員主管部門責令限期改正，逾期不改正的情況下，由工商行政管理部門沒收從業期間的違法所得，而接收單位卻由工商部門根據情節輕重處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。《律師法》則將板子打在離職公務員身上，即第47條規定，從人民法院、人民檢察院離任后二年內擔任訴訟代理人或者辯護人的，由設區的市級或者直轄市的區人民政府司法行政部門給予警告，可以處五千元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；情節嚴重的，給予停止執業三個月以下的處罰。二者相比，《律師法》規定較為可取，而第102條存在違法主體混淆的問題，尤其當離職公務員從事與原工作業務直接相關的營利性活動時，因欠缺接收單位，限于沒收違法所得的行政責任明顯偏輕。因此，筆者認為，應修改第102條，規定有關部門有權沒收離職公務員違反旋轉門條款的違法所得，并視情節輕重處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并適當地降低或取消離職后的待遇。接收單位明知相關人員違反旋轉門條款，仍然接受任職的，應承擔一定行政責任。雖然2009年《刑法修正案（七）》第388條第2款認定，離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的行為，構成受賄罪，但是受賄罪處罰的證據要求較高且適用范圍小于違法旋轉門條款涉及的領域，因此筆者認為應借鑒美國、英國、日本等國家的立法經驗，直接規定離職公務員違反旋轉門條款且情節嚴重的追究相應的刑事責任。
參考文獻：
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[5] 陳新民：《.憲法學釋論(修正五版)》，臺北：自刊2005年版，第181-183頁。
[6] 曾繁正、趙向標：《人事行政管理學》，北京：紅旗出版社1998年版，第61-70頁。
[7] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：中國大百科全書出版社1996年版，第54頁。
[8] 楊曙光：《從政道德立法：美國治腐的殺手锏》，載《中國改革》2007年第6期。
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