[ 李居鵬 ]——(2010-3-3) / 已閱19942次
從本案看未經債務人同意的擔保的法律效力
李居鵬
【摘要】保證人擔保制度中，債權人向保證人主張權利，可以認定訴訟時效中斷。實踐中債權人與保證人惡意串通規避訴訟時效，損害債務人利益的案例層出不窮。本文認為未經債務人同意的保證如果加重債務人責任，則對債務人沒有約束力，其僅在債權人和保證人之間有效。本文并就立法和司法層面的應對措施提出了建議。
【關鍵詞】 保證擔保；訴訟時效中斷；債務人
一、案情簡介
住所位于江蘇高郵市的張金寶于1998年6月25日向住所位于上海市A區的雙湖公司出具欠條1份：今欠雙湖公司30600元，于7月5日前以匯票支付。1998年7月10日又出具還款協議書1份，其中載有：8月5日前歸還雙湖公司28000元貨款。在欠條和還款協議書左下方，住所位于上海市B區的陳東生簽名并寫有“保證”字樣。后張金寶欠款一直未還，雙湖公司于2006年7月10日起訴到上海B區法院，要求張金寶支付雙湖公司貨款58600元，陳東生承擔連帶保證責任。在第一次庭審后，雙湖公司撤回要求陳東生承擔連帶保證責任的訴訟請求。
張金寶辯稱雙湖公司的債權已經超過訴訟時效，且陳東生的保證不是在張金寶面前所寫，其從未要求陳東生為其債務提供過保證。
陳東生則辯稱雙湖公司從1998年起從未停止過向本人和張金寶催討欠款。
法庭認為本案的關鍵在于雙湖公司向“債務保證人”主張權利，是否可以認定主債務訴訟時效中斷？
法庭經審理后認為，根據庭審時陳東生陳述，陳東生作為“保證人”未經張金寶要求和同意；陳東生在欠條和還款計劃書上為債務作“保證”并簽名，但對“保證”如何形成，不僅雙湖公司與陳東生的陳述不一致，而且陳東生兩次庭審中陳述不一，對何時提供“保證”陳東生亦不能予以明確，因此不排除陳桂生對已經超過訴訟時效的債權進行擔保的可能；本案中，雙湖公司難以舉證其在保證期間內要求保證人承擔保證責任，通常情況下陳東生通過否認雙湖公司的陳述以利于自己，但陳東生認可雙湖公司的陳述，使其處于不利地位，而雙湖公司在第一次庭審后即撤回要求陳東生承擔連帶保證責任的訴訟請求，陳東生的應訴和原告對權利的主張有悖常理。綜上，法庭認為，陳東生作為債務“保證人”，并非債權人、債務人和陳東生三方共同的意思表示，其單方要求作為“保證人”，并就債權人向其主張過權利一節所作出的意思表示，僅對其自己產生效力，對債務人不具有法律效力。由于雙湖公司未能提供其在訴訟時效期間內向張金寶主張債權的證據，故雙湖公司對債務人的主債權已經超過訴訟時效，不受法律保護。雙湖公司依法具有處分自己訴權的權利，現其撤回對陳東生承擔保證責任的訴訟請求應予準許。
最終法院判決駁回雙湖公司的訴訟請求。
二、訴訟時效的概念和立法目的
（一）訴訟時效的概念
訴訟時效是指權利人不行使其權利的事實狀態經過一定的期限，就喪失依訴訟程序保護其權利的法律制度。我國的民法理論以“勝訴權消滅說”為通說，立法也采納了訴訟消滅主義。訴訟時效期間分為三種：普通訴訟時效期間為2年；特別訴訟時效期間為1年（身體受到傷害要求賠償的；出售質量不合格商品未聲明的，延付或拒付租金的，寄存財物被丟失或損毀的）；國際貨物買賣合同的一般訴訟時效是4年。本案應適用訴訟時效期間2年的規定。
（二）法律創設訴訟時效的目的
1、維護社會經濟關系，穩定法律秩序，這是訴訟時效制度的主要目的和功能。因為，民事權利的行使與不行使取決于權利人的意志，權利不會因不行使而自動消滅，一定的事實狀態長期存在（如權利長期不行使），必然會以此為基礎，發生種種法律關系，使各方當事人的權利義務處于不確定狀態。多年后，如果再支持原權利人主張權利，就會推翻多年來基于此事實狀態而形成的各種社會經濟關系，造成經濟秩序的混亂，為了結束這種不穩定狀態，避免經濟生活的混亂，更好地實現社會經濟有序進行，推動社會經濟的健康發展，就必須確立訴訟時效。
2、督促權利人及時行使自己的權利，防止權利長期處于“睡眠狀態”。若權利人長期不行使權利，這種法律事實狀態長期存在，權利人將失去通過訴訟保護其權利的可能，以督促權利人為了維護其切身利益而行使權利。
3、有利于證據的收集，便于法院審理案件，能正確及時地處理民事糾紛。設立此制度后，權利人必然要及時的收集、保存證據，可避免當事人舉證和法庭調查取證方面的困難，有利于查清事實，及時有效地保護當事人的合法權益。
就本案而言，債權人對于1998年產生的債權，直到2006年才向法院起訴主張權利，明顯屬于怠于行使自己的權利，如果仍判決支付原告訴訟請求，則既不符合法律的規定，也不符合訴訟時效的立法目的。法院判決駁回其訴訟請求自無不妥。
三、債權人向保證人主張債權能否中斷主債務訴訟時效？
（一）相關觀點及其法律依據：
1、第一種觀點認為，債權人向保證人主張債權的，產生中斷主債務訴訟時效的法律效力。其法律依據是《中華人民共和國民法通則》（下稱《民法通則》）第一百四十條規定了三種訴訟時效中斷的法定事由，即提起訴訟、權利人提出要求和義務人同意履行義務。《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（下稱《民法通則意見》）第173條：“權利人向債務保證人、債務人的代理人、財產代管人主張權利的，可以認定訴訟時效中斷。”
2、第二種觀點認為，債權人向債務保證人主張債權的，不產生中斷主債務訴訟時效的法律效力，只在債權人和債務人之間產生中斷訴訟時效的效力。其法律依據是最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋（以下簡稱《擔保法解釋》）第三十六條規定，“一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。”持此觀點的人從這條規定反過來推定：連帶責任保證中，保證債務訴訟時效中斷不必然導致主債務訴訟時效的中斷。其理由是：《民法通則意見》頒布于1988年1月26日，性質是屬于最高人民法院司法解釋，而《中華人民共和國擔保法》是由中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會制訂的，自1995年10月1日起施行。《中華人民共和國擔保法》是一部專門規定有關擔保方面問題的法律，并且頒布在后，因《民法通則意見》與《擔保法解釋》的規定有明顯沖突，根據后法優于前法，特別法優于普通法的原則，應適用《擔保法解釋》第三十六條的規定。
（二）對上述兩種觀點的評析
筆者贊同上述第一種觀點，理由如下：
1、從邏輯上講，第二種觀點根據《擔保法解釋》第三十六條的規定進行反推產生的結論，在邏輯上是講不通的，并不能從上述規定得出債權人向債務保證人主張債權的，不產生中斷主債務訴訟時效的法律效力。
2、從《擔保法解釋》第三十六條的立法主旨看，該條立法主旨是說明在主債務訴訟時效中斷的情況下，不必然引起保證債務訴訟時效中斷的問題，由于債權人對債務人和連帶責任保證人可以不分前后分別行使權利，所以主債務的訴訟時效中斷，并不必然導致保證債務訴訟時效的中斷，從而在一定程度上講是減輕了保證人的責任。而《民法通則意見》第173條規定“權利人向債務保證人、債務人的代理人或者財產代管人主張權利的，可以認定訴訟時效中斷”，也是為了加重主債務人的責任，保證債權的實現。所以，兩條規定殊途同歸，不存在矛盾，《民法通則實施意見》第173條對這個問題有明確的規定，當然應當適用。而不是進行所謂的“反推”，得出與立法宗旨相悖的結論。
3、從節約司法資源、提高訴訟效率的角度看，上述第二種觀點也是站不住腳的。首先，法律創設保證制度的初衷也就是擔保的實質是督促債務人履行債務、保障債權實現的一種手段，擔保往往是應債權人要求而設定的，其目的就是為了保障債權的清償。擔保具有從屬性，擔保之債與被擔保之債形成主從關系，主法律關系是債權人與債務人之間的債權債務關系，從法律關系才是擔保關系。人民法院如果不支持債權人要求主債務人承擔還款義務的訴訟請求，而只判決擔保人獨自承擔還款義務的話，就會有本末倒置之嫌。擔保關系并不會導致債務或是還款責任完全轉移給擔保人，主債務人仍是第一責任人，擔保人僅僅是承擔一定的補充責任罷了。按第二種觀點判決的話就會使人得出這樣的結論：原告不能向債務人主張權利，而只能向連帶責任擔保人主張權利，連帶責任擔保人履行了還款義務后，可以向債務人追償。在繞了一個圓圈之后，回到了起點，最終還是由主債務人承擔償還借款本息的責任。這樣不利于節約有限的司法資源，更不利于司法效率的提高，增加了當事人的訟累，也體現不出法院司法為民的宗旨。
四、本案債權人向保證人主張權利能否視為主債務訴訟時效中斷？
按照本文上述觀點，本案債權人主張其從1998年開始從未停止過向張金寶和陳東生催討還款。債務保證人陳東生也予以認可。法院卻認定陳東生的自認并不能產生中斷主債務訴訟時效的法律效果，而只在債權人和債務保證人之間有效，似乎與本文上述觀點相違背。其實不然，《中華人民共和國擔保法》第一條“為促進資金融通和商品流通，保障債權的實現，發展社會主義市場經濟，制定本法”開宗明義，其核心內容是“保障債權的實現”。由此，該法及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》〈以下簡稱“擔保法司法解釋”〉都以債權人權利保護為本位，作出了保證人責任承擔的規定，但對保證人、債務人權利的保護則略顯不足和模糊。本案法官運用自由裁量權，在查明事實的基礎上，很好地平衡了對債務人合法權益的保護問題。
首先，本案法官并沒有否認陳東生對債務進行擔保的效力，而是認定其擔保有效。這是符合法律規定的。《擔保法》第十二條規定：保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。《擔保法解釋》 第22條規定：第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。由此看來，在我國，保證合同系債權人與保證人的合意，債務人的同意不是合同成立和生效的要件。
根據上述規定，當債權人與保證人就保證責任自愿達成合意后,無論從合同的相對性原理,還是合同意識自治原則,都應該承認保證合同的效力,并以合同的約定約束債權人與保證人。也即是說,經債權人與保證人合意成立的保證合同為有效合同。所以，本案不宜以保證未經債務人同意而認定其保證無效。
其次，本案法官在本案裁判中認定保證的約定應經過債務人的同意方能對債務人有約束力，是符合“義務的設定與加重須經義務人同意”的一般法學原理的。因為保證合同是合同當事人以外的第三人以其信用擔保合同債務履行的一種法律行為。保證合同形成后,即在債權人與保證人之間成立保證債權關系，其性質在一般責任保證中為補償責任，在連帶責任保證中為代償責任.在保證人與債務人之間則形成保證責任追償關系，即當保證人在保證責任范圍內承擔補償或代償責任后，有權向債務人追償。故保證合同為債務人設定了利益，且該利益加重其義務。通過保證合同，主債權人增加了債權求償力而獲益。其求償力的增加包括求償對象及履約能力的增加。尤其在連帶責任保證中，債權人既可以向債務人追償，亦可以向保證人追償。而保證人的責任為代償責任，當保證人在保證范圍內承擔責任后，有權向債務人追償，還款責任最終歸結于債務人，即實際上增加了債務人的履行責任。且中斷與否以主債權人和保證人之間的民事行為，而非主債務人的意志表示而定。在一般責任保證中,保證人放棄先訴抗辯權的,也會延長債務人承擔責任的期間。根據義務的設定與加重須經義務人同意的一般原理，保證的約定應經過債務人的同意方能對債務人有約束力。
第三，根據法庭查明的事實，本案不能排除保證人對已經超過訴訟時效的債權進行擔保的可能；而且本案中債權人和保證人的在庭審中的行為均有悖常理。且無論是債權人還是保證人均不能舉證證明債權人在訴訟時效期限內向保證人主張過權利。綜上，法庭最終認定保證人單方要求作為保證人，其做出的保證承諾僅在其自己和債權人之間產生效力，對債務人不具有法律效力，是有著充分理由的。
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