[ 黃裴 ]——(2002-8-8) / 已閱21060次
論“黑哨”的刑法定性
黃裴
內容提要：本文就當今刑法學界對“黑哨”的三種觀點進行了分析，并從刑法理論角度分析了“黑哨”行為的四個犯罪構成，進而對“黑哨”問題提出了自己的看法??受賄罪
關鍵詞：黑哨，公司、企業人員受賄罪，受賄罪
一、 前言
足球作為中國體育市場化、職業化改革的試點項目，自1994年建立職業聯賽以來的8年里，發生了翻天覆地的變化。中國球員的錢包鼓了，我們的職業俱樂部也逐漸規范了，中國足球在經歷了44年風雨歷程后也取得了進入世界杯32強的階段性成果。但與此同時，一些負面的因素也隨之產生，“假球”從1998年的“渝沈之戰”開始，到去年的“甲B五鼠”達到頂峰。“黑哨”也隨著去年底的“龔建平事件”而再次成為全國人民關注的焦點之一。對“黑哨”的刑法定性也在我國刑法學界引起了廣泛的爭議。對此最高人民檢察院專門下發了一個通知，該通知要求對其暫時以“商業賄賂”進行立案，這里所說的“商業賄賂”根據通知所引用的《刑法》第163條能夠看出應當是指公司、企業人員受賄罪。
這個通知一出臺，不但沒有平息對“黑哨”刑法定性的爭論，反而引起了更大的爭議。根據我國刑法和刑事訴訟法的基本原則，公民的行為是否構成犯罪，構成何罪應當由法院依據法律經審判得出結論。最高人民檢察院的這個通知只對檢察系統有效，成為下級檢察機關工作的指導性意見，是他們偵察和起訴的依據。法院在審理刑事案件時的依據只能有刑法及其修正案，全國人大常委會所作出的立法解釋，最高人民法院所作出的司法解釋幾種。高檢的這類解釋不能成為人民法院審理案件的依據。而且將“黑哨”定性為公司、企業人員受賄罪無論從刑法理論還是法律規定上看都是無法自圓其說的。因此，我國刑法學界的專家、學者都圍繞這個問題提出了自己的看法，歸納起來有以下三種：無罪說、受賄罪說，公司、企業人員受賄罪說。
二、 我國刑法學界對“黑哨”刑法定性的爭論
首先，有幾位專家學者認為，裁判收“黑錢”的行為并不構成犯罪。理由是裁判既不屬于國家公職人員，也不是公司、企業人員，而在受社會團體委托的人員。而在我國現行刑法中并沒有對這類人員如果受賄應當得到怎樣的懲罰作出明確的規定。也就是說，如果硬將裁判收受“黑錢”的行為當作犯罪行為來看，我們暫時還拿不出什么過硬的依據。根據我國刑法“罪刑法定”的基本原則這類行為就應當是無罪的。對與前階段媒體對這件事的一些報道，北大法學院陳興良教授甚至認為媒體雖是一片好心，但他們實際上給中國法治化進程制造了一個大的障礙，把罪刑法定的理念給顛覆了。鄧子濱博士也感到非常遺憾，他認為，一部分有社會危害性的行為，由于我們目前的法律還不能囊括它，我們就不能追究，我們要為法律的不完善付出代價。
第二種觀點認為，裁判收“黑錢”的行為應屬于公司、企業人員受賄罪。原因是裁判不屬于國家工作人員，他們只是臨時受聘于中國足協。他們不符合受賄罪的主體要求。按照最高人民檢察院公布的通知，裁判問題可以并入公司、企業人員受賄罪，龔建平顯然應當應當屬于此類。
第三種觀點認為這種行為已經構成了受賄罪，應當受到法律的嚴懲。因為中國足協是國家授權了依法進行足球競技管理的機構，它自身具有行政管理的職能，而裁判在履行自己職務權力的時候，實際上是在行使足協行政職能，所以裁判屬于從事公務的人員，他們收了“黑錢”，就應當構成受賄罪。
上述三種觀點基本上囊括了當今刑法學界對“黑哨”刑法定性的主流觀點，因此我們要對“黑哨”行為的法律性質做一個分析就首先對公司、企業人員受賄罪和受賄罪做一個分析，了解。
三、 對公司、企業人員受賄罪的刑法分析
我國現行刑法第163條規定“公司、企業的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役，數額巨大的行為，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。”
根據刑法是規定，趙秉志教授認為，“公司、企業人員受賄罪，是指公司、企業人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的行為”。（1）
從它的四個犯罪構成來看。首先，它的主體是特殊主體，是公司、企業的工作人員。所謂公司、企業的的工作人員應當包括這個公司、企業的董事、經理、及其他具有可利用的職權的工作人員，如企業的會計、出納及其他業務人員。但這里我們也應當看到，這里的公司、企業人員不包括國有公司、企業中從事公務的人員和國有公司、企業委派到非國有公司、企業從事公務的人員。這類人如果非法收受或索取他人財物就應當以受賄罪論處。其次，公司、企業人員受賄罪的主觀方面應該是處于故意，而且這里的故意應當是指直接故意，即行為人積極追求了犯罪結果的發生。同時，本罪的行為人應當具有索取或者收受賄賂，并為他人謀取利益的目的。第三，本罪的客觀方面表現為利用職務上的便利，收受或者索取他人財物并為他人謀利，且數額較大的行為。這里的職務上的便利，是指行為人自己主管，經手或者參與某種公司、企業業務的便利條件。而本罪的既遂與未遂的標準就是行為人是否已經收受了他人的財物。這里的收受與索取的主要區別在與行為人得到財物的主動與被動，顯然收受是被動的得到，而索取是主動的。因此，索取的主觀惡性就相對于收受來說要大一些，著在法院量刑上應當有所體現。“為他人謀利” 既可以是謀取合法利益，也可
以是指謀取非法利益。而所謂數額較大的根據“參照最高人民法院《關于辦理公司、企業人員受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，索取或者收受5000至20000元的，為數額較大”。（2）最后，公司、企業人員受賄罪的客體是公司、企業的正常經營活動和公司、企業人員業務活動的廉潔性。
認定公司、企業人員受賄罪的罪與非罪的關鍵除了數額外，還要看行為人收受的財物是不是在國家的法律法規及政策范圍內，是不是通過行為人自己的合理勞動或親友間的正常的禮節性饋贈。而區分是否是禮節性饋贈主要看送收雙方的主觀意圖，贈送方是否是想利用對方的職務上的便利謀利，而行為人是否想利用職務上的便利為對方謀利。是則構成公司、企業人員受賄罪，不是則不構成。
四、 對受賄罪的刑法分析
對于受賄罪，我國現行刑法第385規定：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。”從這里我們可以看出，所謂受賄罪，“是指國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為”。（3）
對于受賄罪的特征，我們也可以從它的四個犯罪構成來分析。首先，從犯罪主體來說，受賄罪的犯罪主體是特殊主體，是國家工作人員。這里的國家工作人員根據刑法第91條規定應當包括四類人。第一類是在國家機關工作的人員在刑法理論中稱為國家機關工作人員。這里的國家機關，不僅僅指行政機關，還包括司法機關、權力機關、中國共產黨各級黨委、中國政協各級機關及在軍隊中從事公務的工作人員。第二類是在國有公司、企業、事業單位、人民團體、事業單位從事公務的人員。第三類是國家機關。國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、社會團體中從事公務的人員。第四類是其他從事公務的人員，如某些法律授權組織或有權機關的委托組織的工作人員。從上述對刑法的分析我們可以看出，要成為受賄罪的犯罪主體，從事公務是必備要件。換句話說，只有從事公務是人員才能成為受賄罪的主體。
其次，受賄罪的主觀方面是故意，即行為人故意利用職務上的便利索取或非法收受他人財物。因此這里的故意在刑法理論上是直接故意，即行為人積極爭取了犯罪結果的發生。
第三，本罪的客觀方面表現為行為人利用職務上的便利，索取或者非法收受他人財務，為他人謀利的行為。從這里我們可以看出，本罪的客觀方面的核心包括索取和收受。對于索賄，其主觀惡性遠大于收受賄賂，所以不論他是否為他人謀利都構成犯罪。而收受賄賂則需要和為他人謀利相結合，如果只收受了財物而沒有為他人謀利則不應構成犯罪。但這里的為他人謀利不僅包括已經為他人到了利益，還包括已經著手為他人謀利，但還為謀取到利益，也包括雖還未著手，但以明示或暗示的方式許諾為他人謀取利益。當然這里所說的利益，既包括正當利益，也可以是不正當的利益。
第四，受賄罪侵犯的客體是國家工作人員職務的廉潔性
受賄罪認定的關鍵在于行為人收受或索取他人財務是否利用了作為國家工作人員從事公務所形成的職務上的便利。如果是行為人的親友出于親情或友誼自愿的、單方面的、無條件的贈與財物，或者是行為人單純利用親友關系為請托人辦事而收受請托人的答謝禮物則不構成本罪。區別這類行為與受賄罪的關鍵在與行為人接受親友的財物是否利用了職務上的便利為親友謀利，是則構成受賄罪，否則就不構成。而受賄罪于取得合法報酬的界限在于取得合法報酬是行為人利用自己的正常勞動而取得的應得的報酬，不存在利用職務上的便利為他人謀取利益的問題。而受賄罪與收受正常的回扣，手續費的區別則是正常的回扣、手續費是根據國家法律、法規或國際慣例規定應當收取的，否則同樣構成受賄罪
五、 公司、企業人員受賄罪與受賄罪的異同
公司、企業受賄罪與受賄罪在犯罪構成上有它們的共同之處，正是有了這些共同之處才讓人們在有些時候在對一個行為定性時會發生混淆。總的來說，它們的共同之處有以下幾點。第一，他們在主觀方面的罪過形式上都是故意，都有收受他人財物的主觀故意，這里的故意都是直接故意，即行為人都積極追求了犯罪結果的發生。第二，在犯罪的客觀方面，他們都是利用了自己職務上的便利，收受他人財物或索取他人財物，為他人謀取利益的行為。第三，它們所侵犯的客體中都有一個職務的廉潔性，也就是不論是公司、企業人員還是國家工作人員或是其他從事公務的人員，只要他們可能利用職務上的便利，我們的法律就要求他們保持一種廉潔性，雖然違反了這種廉潔性我們的法律對他們的懲罰是不同的，但從保持職務的廉潔性這一點來說兩者沒有本質的不同。
雖然受賄罪和公司、企業人員受賄罪有著上述三點共同之處但作為刑法所規定的不同罪名，它們之間還是存在著以下幾點不同。第一，它們的主體上存在著不同之處。公司、企業人員受賄罪的主體是公司、企業的工作人員，這里的工作人員主要是指可能利用職務上的便利為他人謀利的人員。而受賄罪的主體則是指從事公務的人員。從事公務是構成受賄罪主體的必備要件。這兩個罪名的主體有重合的地方，即從事公務的人員也有可能是一些公司、企業人員，但二者的主要區別在于是否從事公務。那么什么樣的活動才叫從事公務呢，那就需要我們弄明白什么是公務？有人將公務理解為執行國家權力，我認為這種理解過于狹隘。所謂公務，顧名思義應該是指公共事務。我們對從事公務的理解應當有兩個方面，一個是行使公共權利，凡是行使公共權力屬于從事公務，再一個還應當包括政府越來越多的提供的公共服務。其次，在犯罪的客觀方面二者也有所不同，受賄罪的客觀方面中的索賄不以為他人謀利為必備要件，也就是說，只要是行為人利用了職務之便主動向他人索取賄賂，即使他沒有為他人謀利，甚至沒有為他人謀利的目的，也要構成受賄罪，而公司、企業人員受賄罪的客觀方面不論是索賄還是收受賄賂，都必需以為他人謀利為必備要件，也就是?
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六、 對“黑哨”的刑法分析、定性
在上面筆者對公司、企業人員受賄罪不厭其煩的討論了這么多，其目的是讓我們在對“黑哨”進行刑法、分析定性時能夠對法條有個清醒的認識，這是我們從刑法意義上討論“黑哨”的理論前提，現在筆者就在綜合其他專家學者的看法的基礎上對“黑哨”的刑法定性談一些自己的看法。
足球裁判員作為中國足協委派的人員執法裁判足球比賽是否能夠構成我國刑法中的受賄罪的主體關鍵還是看他是否是國家工作人員或者按照我國刑法的規定是否能以國家工作人員論。筆者認為，我們在討論上述問題是關鍵取決于以下兩個因素：第一，作為足球裁判的注冊管理機關的中國足球協會究竟應當是個什么樣的機構；第二，足球裁判員執法裁判比賽的行為究竟一個什么性質的行為，具體的說這種行為究竟是不是從事公務的行為？
關于第一點，我們應當看到，作為中國足協本身來說，它只是一個足球行業的管理組織，它在法律上屬于社會團體。但同時中國足協又是一個相對比較特殊的社會團體，由于我國足協實際上是一個機構，兩塊牌子。這個機構既是我們國家體育總局下轄的足球管理中心，此時它屬于國家機關是無可爭議的，但同時它又是足球行業管理協會，此時它又是一個社會團體。那么作為社會團體的工作人員是不是就一定不能構成受賄罪的主體呢？我認為答案是否定的。社會團體本身一般是不能從事公務的，但當它得到法律的授權或者接受有權組織的委托成為行政法上的授權組織或委托組織時，它就完全有可能從事公務。而中國足協就屬于這種情況。1995年制定的我國體育界的最高行為準則《中華人民共和國體育法》第29條規定：“全國性單項體育協會對本項目的運動員進行注冊管理。”同時該法第31條第3款規定：“全國單項體育競賽由該運動的全國性協會負責管理。”《中國足球協會章程》第3條第2項規定“中國足球協會是中華全國體育總會的團體會員，接受中華全國體育協會和民政部的業務指導和監督管理。”根據1998年九屆人大一次會議通過的國務院機構改革方案，國家體委被撤銷，其履行的體育行業管理職能由作為社會團體的中華體育總會行使。改
革后的實際結果是，國家體委改為國家體育總局，作為國務院直屬機構予以保留，與中華體育總會一個機構兩塊牌子。從這一沿革可以看出，中華體育總會是國有性質的社會團體，而中國足協作為中華體育總會的團體會員，當然也屬于國有性質的社會團體。該章程第7條第3款規定，中國足球協會的職責是“研究和制定并組織實施本項目的全國競賽制度、競賽計劃、規劃和裁判執法，負責本項目全國各類競賽的管理”。在章程的第44條關于裁判委員會的規定中，對于裁判委員會的職責規定其中第（七）項為“按程序監督裁判員、選派裁判員工作”。
筆者在這里之所以不厭其煩的列舉了這么多的法律、法規的規定及中國足協的章程，為的是讓我們知道，中國足協不僅僅是帶國有性質的體育社會團體，而且是依照《體育法》及其他法律法規具有對中國足球各類比賽進行管理的法定機構。也就是說，中國足球協會在中國足球的各類全國比賽中行使的是公共管理職能，扮演的是依照其他法律從事公務的角色。這類性質的機構應當屬于行政法領域的法律法規授權機構。按照行政法規定，授權機構從事的授權權限范圍內的形褪切姓形６泄閾運櫓淖闈蟣熱汕膊門校蚴侵泄閾婪ǘ宰闈蟣熱械淖櫓凸芾懟?
我們在搞清楚了中國足協在法律上的特殊性后，再來認識足球裁判員執法裁判足球比賽這一行為的性質就不難了。作為中國足協派遣執法裁判足球比賽的人員，他們的裁判行為的權利來源是中國足協的派遣和授權，而中國足協的這一權力又是通過法律授權的公共管理行為。那么裁判的執法裁判足球比賽的行為也相應應該是執行公共管理職權的行為這種說法在邏輯上和法律上都應該是站得住腳的。有人說，我國的現行刑法沒有明確規定裁判員是或者應當視為國家工作人員。筆者認為這種說沒有全面的理解我國《刑法》第91條的法律精神。《刑法》第91條除了明確規定了有三類人是國家工作人員或者應當被視為國家工作人員以外，還規定了一個“其他從事公務的人員”也應當視為國家工作人員。而這里的“其他從事公務的人員”主要應當是指一些法律法規授權的組織或一些有權機關的委托組織的從事公務的職權。而足球裁判就屬于這種情況。
組織足球是中國足協的依據體育法規定的權限履行的一種職責。同樣，中國足協委派裁判員、助理裁判員負責裁判足球比賽的工作，是組織、管理足球比賽的一部分，因此在足球場上裁判履行的是法律賦予中國足球協會的公務行為，不是個人行為。從另一個角度看，裁判員是各項體育比賽的仲裁者，對他的要求是公正，不偏不倚，與比賽的參賽者任何一方都沒有利害關系，他不代表個人，而代表社會賦予的公眾意義。為保障這一點，國家體育管理部門對裁判的選拔、培訓、管理、紀律要求、處罰都建立了完備的制度，并且裁判與地方足球協會是完全割離的，這恰好表明了裁判在執法時候不是履行個人行為，而是公務行為。
上面分析了裁判員和中國足球協會的性質，下面我們應當對足球裁判收受“黑錢”的行為從犯罪構成上加以分析。我們知道要界定一個行為是不是某種犯罪行為，應當看這種行為是不是符合該罪的犯罪構成，筆者認為“黑哨”的行為構成受賄罪也是從受賄罪的四個犯罪構成上來說的。首先，在犯罪主體上，如上面所分析的，“黑哨”作為法律授權組織??中國足協的委派人員受其委派執法裁判足球比賽，在刑法性質上應當屬于“其他從事公務的人員”，他應當視為國家工作人員，因此“黑哨”在主體上應當符合受賄罪的犯罪主體要求。其次，在犯罪的主觀方面，裁判員在收受“黑錢”時應當是故意，這種故意在刑法理論界應當界定為直接故意，即他們積極追求了犯罪結果的發生。第三，在犯罪的客觀方面，裁判員利用了其執法裁判足球比賽職務上的便利，非法收受或者索取了他人的財物，并為他人謀利。這也是符合受賄罪的犯罪的客觀方面的。最后，從犯罪客體上來說，“黑哨”的收受“黑錢”的行為不僅僅對足球比賽的公平性造成了很大的危害，而且他的這種行為也侵害了他作為國家工作人員職務上的廉潔性。這也符合受賄罪的犯罪客體。因此，從“黑哨”收受“黑錢”這個行為的分析我們也可以看出，他的這一行為也確實是直接構成了受賄?
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在這一點上，國外刑法也有類似的規定，日本《刑法》規定，受賄罪的主體除了公職人員以外，還包括從事仲裁、裁判等從事社會公證的工作人員。所不同的是它們的刑法是用列舉式規定的，而我們的則是用概括式規定，這只是法律的表現方式不同，并不影響法律的規范作用的發揮。
既然“罪刑法定”我們刑法的基本原則之一，我們在界定一個行為是不是構成犯罪，構成什么罪就應當嚴格遵守法律的規定。從這個意義上筆者認為，“黑哨”收受“黑錢”的行為就不構成公司、企業人員受賄罪。其理由是“黑哨”在主體上不符合公司、企業人員受賄罪的犯罪主體。我們知道，公司、企業人員受賄罪的主體應當是指公司、企業的工作人員。而“黑哨”作為裁判員在足球場上執法裁判時，他應當是屬于中國足球協會的工作人員。在我國現階段，我們的裁判員還是業余的，他們平時屬于各自的單位，但當他們以裁判員的身份出現時，他們就應當屬于中國足協的工作人員。這時我們在界定他們身份的法律性質時，就應當以中國足協為準。前面我們已經介紹了，中國足協是屬于國有性質的社會團體，同時當它以足球管理中心的身份出現時它就應當是國家機關。但無論它以什么身份出現，它都不可能是公司、企業的性質。既然中國足協不屬于公司、企業，那為什么它所委派的足球裁判又怎么會是公司、企業人員呢？這在邏輯上說得通嗎？既然足球裁判不是公司、企業人員，那他的行為又怎么構成公司、企業人員受賄罪了呢？這符合我們刑法的“罪行法定原則”嗎？
從上面的分析本著從我們刑法的“罪刑法定原則”出發，我們可以得出一個比較理智的結論，“黑哨”收受“黑錢”的行為應當構成受賄罪而不是公司、企業人員受賄罪！
七、 結束語
我們的刑法立法的目的之一是懲罰犯罪與保護人民的統一。通俗的說，我們刑法存在的價值是打擊犯罪，盡量不放過任何一個犯罪活動；保障人權，盡量不錯判一個沒有犯罪的人。如果我們依據我們的刑法將受賄罪的主體擴大到行使公共權力者，那么一切利用手中權力或者職務之便??不管是利用國家權力還是利用公共權力，也不管是利用國家公職之便還是社會公共職務之便??索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀利益的受賄行為，都難以逃脫我們的刑法的嚴厲制裁。如果這樣，則不僅僅是公民、法人和其他社會組織的合法利益及社會公共利益就可以得到切實的保障，而且對于凈化社會空氣，提升整個社會的道德水平都將起到莫大的作用。
注釋：
（1）：《新刑法教程》 趙秉志主編 中國人民大學出版社 第480頁
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