[ 梅瑞琦 ]——(2002-8-10) / 已閱34586次
動產(chǎn)善意取得制度邏輯前提之重構(gòu)
武漢大學(xué)法學(xué)院2001級碩士研究生 梅瑞琦
摘要：動產(chǎn)善意取得制度，是近代以來民法上一項至為重要的制度，其淵源于日耳曼法上的“以手護(hù)手”原則，動產(chǎn)善意取得制度是近代觀念所有權(quán)發(fā)展的產(chǎn)物，其邏輯前提乃是占有表征本權(quán)。然而在現(xiàn)代社會，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，觀念所有權(quán)的進(jìn)一步發(fā)展，使得 占有與所有權(quán)相分離的現(xiàn)象日益普遍化，從而使得占有已不再具有權(quán)利的外觀，這就使得動產(chǎn)善意取得制度的存在基礎(chǔ)產(chǎn)生了動搖。本文試圖立基于現(xiàn)代民法對處分權(quán)和人的本質(zhì)的重新認(rèn)識，對動產(chǎn)善意取得制度的邏輯前提進(jìn)行重構(gòu)，認(rèn)為動產(chǎn)善意取得制度在現(xiàn)代社會中的邏輯前提為：在交易中，占有人對標(biāo)的物的處分通常為有權(quán)處分。從而使其在現(xiàn)代社會中重獲其內(nèi)在合理性和存在基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：動產(chǎn) 善意取得 占有 權(quán)利外觀 有權(quán)處分
一、問題的提出
善意取得，為近代以來大陸法系、英美法系民法上的一項至為重要的制度，其涉及所有權(quán)保護(hù)與交易安全的價值衡量問題。我國學(xué)界通說認(rèn)為，善意取得是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人的動產(chǎn)交付于買受人后，如買受人取得該動產(chǎn)時系出于善意，則其取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。（1） 善意取得，淵源于日耳曼法的“以手護(hù)手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的，這差不多已成為人們的共識。(2) 在日耳曼法中，總體來看，物權(quán)觀念與物權(quán)制度全不發(fā)達(dá)，甚至近現(xiàn)代意義上的所有權(quán)概念也未真正形成，有關(guān)物之歸屬與利用的關(guān)系委之占有（Gewere）法體系調(diào)整。在此占有（Gewere）法體系下，占有與本權(quán)系不可分的結(jié)合體，由占有之一面觀之固為占有，但就另一面觀之則為本權(quán)。(3) 因此有學(xué)者稱日耳曼法上的占有（Gewere）為權(quán)利的外衣。“以手護(hù)手”原則是一項物追及制度，但它也是對絕對的物追及制度的一項限制。依據(jù)該原則，占有是物權(quán)的外形，占有動產(chǎn)者，即推定其為動產(chǎn)所有人，而對動產(chǎn)有權(quán)利者，也須通過占有標(biāo)的物而加以表現(xiàn)。因此，有權(quán)利者未占有其物時，其權(quán)利之效力便因此而減弱。任意將自己的動產(chǎn)交付于他人者，僅能向相對人請求返還，若該相對人將動產(chǎn)讓與第三人時，便僅可向相對人請求損害賠償，而不得向第三人請求返還其動產(chǎn)。后世的法國民法、德國民法等皆借助“以手護(hù)手”原則形式上的便宜，而發(fā)展出善意取得制度。德國民法典的善意取得的規(guī)定奠基于這樣的理論基礎(chǔ)上：資本主義與再生產(chǎn)之順利循環(huán)，有賴流通安全之保障，財貨之安全流通實在不可或缺，為此縱使?fàn)奚o的安全，也應(yīng)保護(hù)善意第三人。(4) 然而德國民法典的這種理論基礎(chǔ)引發(fā)了諸多的批判，(5) 這從另一方面說明了善意取得制度實乃關(guān)涉重大。我國民法通則雖未明文規(guī)定善意取得制度，但我國司法實務(wù)與民法理論向來承認(rèn)有此制度。且我國學(xué)者梁慧星在其《中國物權(quán)法草案建議稿》第145條規(guī)定了善意取得制度。(6) 可以預(yù)見，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，善意取得制度將在我國社會經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮越來越重要的作用。但是，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，財產(chǎn)利用的增加，觀念所有權(quán)的進(jìn)一步發(fā)展，使得占有與本權(quán)相分離的現(xiàn)象日益普遍化。這種分離是經(jīng)濟(jì)自身發(fā)展的要求使然，它極大地增進(jìn)著社會的財富和繁榮，但也使得近代以來占有表征本權(quán)的這一命題受到嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。占有與本權(quán)的日益分離，使得占有作為動產(chǎn)的公示方法就不再充分，不能當(dāng)然的推定對動產(chǎn)實行實際支配的占有人即為該動產(chǎn)的占有人，尤其在所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保場合，以占有人的占有這樣的權(quán)利外觀認(rèn)定其為動產(chǎn)的所有人，更顯可疑。這就使得動產(chǎn)善意取得制度賴以存在的基礎(chǔ)發(fā)生了動搖。觀念的所有權(quán)通過一定外形加以明示的公示原則，在動產(chǎn)物權(quán)于事實上被放棄，從而外形再也無法肩任表明物權(quán)存在的機(jī)能。這樣由公示原則導(dǎo)出的公示原則便失卻了其前提。(7) 然而從實用主義的角度來看，動產(chǎn)善意取得制度因有保護(hù)交易安全便捷，繁榮社會經(jīng)濟(jì)之功用而有其存在的必要。因而，動產(chǎn)善意取得制度便處在這樣的一個困境之中：社會經(jīng)濟(jì)生活對其的切實需要與其傳統(tǒng)理論的邏輯前提——占有表征本權(quán)的喪失。
二、傳統(tǒng)邏輯前提合理性之獲得
善意取得制度，是一種犧牲財產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全為代價，來保障財產(chǎn)交易的動的安全的制度。善意取得制度，如前所述，是民法上一項至為重要的制度，關(guān)涉重大。因此主張善意取得制度的學(xué)者一直試圖回答善意取得制度的性質(zhì)，尋找其存在的理論基礎(chǔ)。法國和意大利學(xué)者從時效上尋找善意取得制度的存在依據(jù)，提出“取得時效說”。Meyer Fischer提出“權(quán)利外像說”，基尓克提出“權(quán)利賦權(quán)說”，黃右昌先生提出“占有效力說”，鄭玉波先生提出“法律特別規(guī)定說”。 （8）我國學(xué)界目前主要存在法律特別規(guī)定說與權(quán)利外觀說之爭。法律特別規(guī)定說認(rèn)為善意取得制度乃是由法律直接規(guī)定的一種特別制度。權(quán)利外觀說認(rèn)為善意取得制度是依據(jù)無權(quán)變動的公示效力，凡占有動產(chǎn)的人即推定為該動產(chǎn)的所有人。本文亦持權(quán)利外觀說。首先，從制度淵源上看，雖然從“以手護(hù)手”原則直接導(dǎo)出善意取得法思想的萌芽異常困難，但善意取得制度卻是借助“以手護(hù)手”原則形式上的便宜——占有推定所有而生成發(fā)展起來的。其次，從社會功能上看，善意取得對于保護(hù)交易安全便捷，有著不可忽視的作用。動產(chǎn)以占有為公示方法，雖有不能完全公示權(quán)利狀態(tài)的缺點(diǎn)，但占有終究是目前較為可取的動產(chǎn)公示方法。受讓人與讓與人進(jìn)行交易行為，無須查明其有無處分權(quán)，而可徑行信賴讓與人，即在于動產(chǎn)以占有為公示方法。可見，善意取得制度主要是建立在交易安全與便利之確保上，而占有之公信力仍為其不可欠缺之基礎(chǔ)。（9） 我國學(xué)者梁慧星先生對善意取得制度的理論基礎(chǔ)的認(rèn)識就很能表明該說的合理性。他認(rèn)為：“將善意取得制度存在的理論根據(jù)解為法律的特別規(guī)定，不啻為正確之解釋。至于立法者何以設(shè)立此項制度，則不外乎保障市場交易安全與便捷之考慮，以及保護(hù)占有公信力的要求。” （10）進(jìn)而認(rèn)為“謂善意取得制度是一項基于占有的公信效力而產(chǎn)生的制度，并無不妥。”（11） 由此可見，法律特別規(guī)定說認(rèn)為善意取得制度是出于法律的特別規(guī)定，并不能說明善意取得制度的存在基礎(chǔ)，最后它仍不得不求助于權(quán)利外觀說。
善意取得制度是近代社會觀念所有權(quán)的產(chǎn)物，它是占有公信力的必然邏輯結(jié)果。依公信原則，信賴占有而與占有人為交易行為者，縱使其占有表征與實質(zhì)的權(quán)利不符，對于信賴此占有表征的受讓人，也不生任何影響，受讓人取得的所有權(quán)不受原所有人的追奪。公信原則是在近代公示原則的基礎(chǔ)上確立起來的。物權(quán)的公示何以導(dǎo)致物權(quán)的公信，即法律為何賦予動產(chǎn)的占有以權(quán)利歸屬正確性的推定效力。這實質(zhì)是法律基于概然性而得出的結(jié)論。“（占有）外觀之狀態(tài)與實際之情形，一般而言系八九不離十，基于此項概然性，占有既具有事實支配標(biāo)的物之外觀，自應(yīng)具有本權(quán)。”（12） 梅厄也認(rèn)為在一百例中有九十九例權(quán)利與外形相一致。占有者的占有狀態(tài)就表明了權(quán)利之所在，它無須另行證明，占有即權(quán)利乃是一自足的命題。（13） 占有表征本權(quán)這一命題的成立，是由近代社會的經(jīng)濟(jì)狀況所決定的。在法國民法典、德國民法典誕生之時，基本上是風(fēng)車、水磨和馬車的時代，連果樹給他人管理而果實該歸誰所有的問題都能上民法典，能有多少復(fù)雜的產(chǎn)權(quán)關(guān)系和糾紛，（14） 又能有多少占有與所有相分離的情形。《德國民法典》第1006條第1款第1句規(guī)定：“為動產(chǎn)占有人的利益，推定占有人為所有權(quán)人。”該條第2款規(guī)定：“為以前的占有人的利益，推定該占有人在占有期間一直是物的所有權(quán)人。”該法第1248條規(guī)定了動產(chǎn)質(zhì)押關(guān)系中的所有權(quán)推定，即質(zhì)押物出賣時以出質(zhì)人為質(zhì)押物的所有權(quán)人的推定。（日本民法典對此亦有類似規(guī)定）德國民法上的占有人的所有權(quán)推定雖然與其承認(rèn)物權(quán)行為理論有關(guān)，（15） 但其現(xiàn)實依據(jù)仍為當(dāng)時占有表征本權(quán)的高度概然性。
占有表征本權(quán)，由于其在近代社會的高度概然性，法律將權(quán)利的虛像擬制為權(quán)利的實像，將占有作為動產(chǎn)的公示方法，賦予占有以公信力。占有表征本權(quán)這一命題的假設(shè)成立，甚至在某種意義上被認(rèn)為具有不證自明的意義，是以忽視、犧牲社會上存在的占有與所有權(quán)分離時所有人可能遭受的不利益為代價的。然而，為了構(gòu)建一種社會理論，在某種程度上將一般性凌駕于特殊型之上往往上是必需的，甚至是無法避免的。“（社會）理論家可能被迫在限制其理論的普遍性和犧牲其理論的準(zhǔn)確性之間進(jìn)行選擇。一般性和普遍性之間的沖突，其根源在于對特定事物的具體認(rèn)識和對普遍性的抽象知識之間的對立。要條理化事物在其中分別存在的現(xiàn)象世界，就是從特定的現(xiàn)象中抽繹出一般性的理論，而它的特殊性則可以為了某一目的而不予考慮。理論的普遍化通過碾平特殊性而不斷前進(jìn)。”（16） 權(quán)利外觀理論正是以占有表征本權(quán)這一普遍性為基礎(chǔ)，忽視占有與所有權(quán)分離的現(xiàn)象，從而以犧牲原所有權(quán)人的利益為代價而建立起來的社會理論。權(quán)利外觀理論將一般性凌駕于特殊性之上，乃出于如下的法認(rèn)識論基礎(chǔ)。公信原則的確立不僅僅是對受讓人與原所有人間的個別利益的單純比較，相反它超越了個別利益的思考，其關(guān)涉著交易社會全體對交易安全的需要。通過對社會總資本的利益與受損的原所有者的個人利益的比較衡量，為了保障社會總資本的再生產(chǎn)過程的順利進(jìn)行，公信主義期待，構(gòu)成再生產(chǎn)的各個交易能安全的實現(xiàn)。（17） 因此，對善意第三人的信賴意義進(jìn)行保護(hù)，其意義已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出個人范圍，以具有保護(hù)整個社會交易安全的廣泛社會意義。建立在占有表征本權(quán)這一邏輯前提之上的公信原則，以原所有人利益的喪失為代價而構(gòu)建起來，以滿足整個社會對交易安全的需要，從而增進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)繁榮，達(dá)到社會總體利益的相對最大化。
三、傳統(tǒng)邏輯前提之喪失
隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，觀念所有權(quán)的進(jìn)一步發(fā)展，占有與本權(quán)相分離的現(xiàn)象日益普遍化。在現(xiàn)代社會中，分期付款買賣的增多，所有權(quán)保留買賣的擴(kuò)張，讓與擔(dān)保的日盛，動搖了占有具有權(quán)利外觀效力這一命題理論根基。在所有保有買賣中，縱然出讓人將所有權(quán)保留在自己手中，以作為債權(quán)的擔(dān)保，但其已將標(biāo)的物移轉(zhuǎn)于買受人占有，因而缺乏物權(quán)的公示手段。在讓與擔(dān)保場合，情形恰好相反，所有人不轉(zhuǎn)移占有，而是讓渡所有權(quán)與債權(quán)人。以作為其債權(quán)的擔(dān)保，按照目前的擔(dān)保權(quán)說，亦導(dǎo)致占有與本權(quán)的分離。另外，在用益租賃關(guān)系，向無數(shù)的勞動者為動產(chǎn)之委托，向運(yùn)輸者為委托，加工承攬等甚為普遍的交易關(guān)系里，都普遍存在占有與本權(quán)相分離的情形。這樣，占有作為動產(chǎn)的公示方法已不再充分，再也無法不證自明地表明所有權(quán)者所在。相反，占有已成為一切財產(chǎn)利用關(guān)系的支點(diǎn)，與其說占有是所有權(quán)的外部表現(xiàn)，倒不如說占有是財產(chǎn)利用的外部表現(xiàn)。（18） 這樣，事實上的物支配與所有權(quán)的分裂，關(guān)于物權(quán)公示問題，在理論上則通過近代占有的觀念化加以補(bǔ)救。（19） 占有的觀念化是通過對占有概念的擴(kuò)大和限縮來完成的。占有概念的擴(kuò)大，指雖無事實上的管領(lǐng)里，仍可成立占有，包括間接占有與占有繼承。占有概念的限縮，指對于物雖有事實管領(lǐng)力，但不成立占有，屬之者為占有輔助人。占有觀念化的程度，由直接占有經(jīng)由占有輔助關(guān)系、間接占有，而達(dá)于繼承人的占有。（20） 其中對善意取得制度影響甚巨的為間接占有。早在1900年的法國民法典和1907年的瑞士民法典就直接采納了占有客觀說，確立了新的占有法律概念，并以此為基礎(chǔ)確立了以直接占有和間接占有制度為主干的占有制度。這種雙重占有制度徹底改變了以羅馬法為代表的占有概念。這不僅因為直接占有事實上拋棄了占有的主觀構(gòu)成要件而以實際握有為足，而且也因為間接占有改變了占有的客觀要件的性質(zhì)。（21） 由占有概念的擴(kuò)大和限縮，可知占有人與物的關(guān)系業(yè)已觀念化，并納入了法律上的因素，松弛了事實上的關(guān)聯(lián)。（22） 既然如此，主張善意取得制度的學(xué)者何以通過占有的觀念化對物權(quán)的公示加以補(bǔ)救。這必須在大陸法系的傳統(tǒng)物權(quán)理論中尋找解答。大陸法系的各種占有概念之間雖然頗多差異，卻有一個共同的基本特征，即都自覺不自覺的將占有納入所有權(quán)范疇，從財產(chǎn)歸屬的角度看待和規(guī)定占有。（23） 這樣，通過在理論上創(chuàng)造間接占有的概念，就可以將不直接占有物的所有人也劃歸占有人之列，從而在理論上一定程度地緩和占有表征本權(quán)這一命題的危機(jī)。然而，從所有人一面觀之，固然可說占有與本權(quán)合二為一，然從直接占有人一面觀之，則占有與本權(quán)依然分裂。善意第三人仍然可以從直接占有人處取得物之所有權(quán)。將占有歸入所有權(quán)領(lǐng)域并不符合占有問題的實際情況。相反，理論上創(chuàng)造出的間接占有擴(kuò)大了善意取得的保護(hù)范圍。在連續(xù)間接占有的場合，非所有人的間接占有人無權(quán)處分所有人財產(chǎn)時，善意受讓人亦可取得所有權(quán)。德國民法第934條、臺灣民法第761 條認(rèn)可的返還請求權(quán)讓與發(fā)生的善意取得，作為信賴的基礎(chǔ)是以間接占有為前提的。在日本民法上，根據(jù)指示交付這樣的占有移轉(zhuǎn)形態(tài)而承認(rèn)善意取得，其思考方式亦是將間接占有作為基礎(chǔ)而給信賴提供保護(hù)的。（24） 甚至，按照德國民法第934 條第2項的規(guī)定，在讓與人非屬間接占有 人的情形，受讓人自第三人處取得動產(chǎn)的占有時，亦可取得所有權(quán)。受讓人與第三人成立使自己取得間接占有之關(guān)系時，亦同樣解釋可取得所有權(quán)。（25） 臺灣民法未設(shè)此規(guī)定，學(xué)界認(rèn)為受讓人雖未占有其物（直接占有或間接占有），仍能取得其所有權(quán)。（26） 由此可見，在理論上通過占有的觀念化對物權(quán)的公示加以補(bǔ)救，并不能真正解決占有表征本權(quán)這一命題的深刻危機(jī)。非但如此，隨著占有種類在理論 上的創(chuàng)造，作為信賴基礎(chǔ)的占有，擴(kuò)大至觀念占有，從而使得善意取得制度的適用范圍急劇 擴(kuò)大，使得善意第三人善意取得所有權(quán)的機(jī)會大為增加。在占有已不再表明所有權(quán)之所在的現(xiàn)代社會，如此作法實值懷疑。因此，在現(xiàn)代社會中，通過近代占有的觀念化并不能對物權(quán)的公示加以補(bǔ)救，也不能挽回動產(chǎn)善意取得制度的傳統(tǒng)邏輯前提——占有表征本權(quán)的頹勢。
四、傳統(tǒng)邏輯前提之重構(gòu)
如前所述，現(xiàn)代社會市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和觀念所有權(quán)的進(jìn)一步發(fā)展，使得占有與本權(quán)相分離的現(xiàn)象日益普遍化，從而使得近代的占有通常代表所有權(quán)的命題受到嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。因此，為鞏固被動搖了的近代物權(quán)法公示公信原則的基礎(chǔ)，在理論上同古近代占有的觀念化加以補(bǔ)救。在不動產(chǎn)，當(dāng)所有權(quán)與占有相分離時，登記簿便可發(fā)揮作用而成立觀念占有。然而在動產(chǎn)的場合，卻因之進(jìn)一步加劇了占有與所有權(quán)的分離。占有的觀念化導(dǎo)致的觀念的交付，使得占有作為物權(quán)的公示手段越加不充分。理論上創(chuàng)造出來的占有（交付）種類，使得動產(chǎn)善意取得的保護(hù)范圍大為擴(kuò)大，并因此而遭到強(qiáng)烈的批判。我國學(xué)者通過對受讓人經(jīng)由占有改定方式所取得的對動產(chǎn)的間接占有適用動產(chǎn)善意取得制度的否定，進(jìn)而認(rèn)為只有當(dāng)受讓人經(jīng)由現(xiàn)實交付取得標(biāo)的物的占有時，方有動產(chǎn)善意取得制度的適用余地。(27) 這樣，通過在理論上對動產(chǎn)善意取得制度的適用范圍的限縮，完全排除了觀念交付在動產(chǎn)善意取得制度上的適用。(28) 然而，這僅僅是回歸至將占有的觀念化擴(kuò)大適用之動產(chǎn)善意取得制度之前的狀態(tài)，僅僅是對上述措施的一種糾正，而當(dāng)時動產(chǎn)善意取得制度面臨的困境依然存在，甚至更為嚴(yán)重。因此，這種技術(shù)上的處理并不能為動產(chǎn)善意取得制度在現(xiàn)代社會中所亟需的存在基礎(chǔ)提供任何的解決。
傳統(tǒng)物權(quán)理論將占有納入所有權(quán)范疇，從財產(chǎn)歸屬的角度看待和規(guī)定占有，認(rèn)為所有權(quán)包括占有、使用、收益和處分權(quán)能，認(rèn)為處分權(quán)“是商品生產(chǎn)者在生產(chǎn)中消費(fèi)物質(zhì)資料，在經(jīng)營中處分貨幣與商品從而實現(xiàn)商品交換的必要前提，商品生產(chǎn)者如無此項權(quán)能也就不可能進(jìn)行任何生產(chǎn)經(jīng)營活動”。(29) 將處分權(quán)看成是所有權(quán)中最重要的內(nèi)容，不能說不對，只是必須明確，處分權(quán)是所有權(quán)中的重要全能，但不是所有權(quán)的專利。將處分權(quán)與所有權(quán)等同起來，是一個慣性思維錯誤。(30) 在財產(chǎn)利用迅猛增加的現(xiàn)代社會，存在大量占有人不是所有人，但卻是有權(quán)處分人的情形，其中較為典型的是國有企業(yè)（以股東所有權(quán)說，甚至可以包括除財團(tuán)法人之外的所有法人）、代理人、行紀(jì)人、拍賣人等。在上述占有人處分標(biāo)的物時，買受人仍然可以取得所有權(quán)。本質(zhì)上，所有權(quán)因為合法原因而產(chǎn)生，只要處分合法，足以使買方獲得商品所有權(quán)，無須考慮賣方有無所有權(quán)讓渡的問題。(31) 眾所周知，動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件之一便是出讓人為無權(quán)處分人，因而盡管占有與本權(quán)相分離，只要占有人對標(biāo)的物的處分為無權(quán)處分，就無動產(chǎn)善意取得制度的適用。因此，兩者之間并無必然的關(guān)聯(lián)，與動產(chǎn)善意取得制度存在必然關(guān)聯(lián)的乃是占有人的無權(quán)處分。
在現(xiàn)代社會中，財產(chǎn)的利用已日益普遍并越來越在社會中發(fā)揮其重要的功能，因此占有與本權(quán)在原有的分離上愈加分離。因而占有人為無權(quán)處分人的情形因擔(dān)保關(guān)系、用益租賃關(guān)系、加工承攬關(guān)系、勞動關(guān)系等而大量存在。此時占有人對占有物的無權(quán)處分與動產(chǎn)善意取得制度有著極為密切的關(guān)系。占有人如經(jīng)常為無權(quán)處分，則勢必導(dǎo)致動產(chǎn)善意取得制度存在的合理性遭到深刻的挑戰(zhàn)。那么，我們?nèi)绾文塬@知占有人是否會經(jīng)常為無權(quán)處分？這就涉及到我們對人的本質(zhì)的認(rèn)識這一哲學(xué)問題。“一切科學(xué)對于人性總是或多或少地有關(guān)系，任何學(xué)科不論似乎與人性離得多遠(yuǎn)，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性。”（32｝
人的本質(zhì)是一個魅力無窮而有爭論不休的問題。在西方哲學(xué)中，對人的本質(zhì)的研究主要集中在理性與經(jīng)驗之爭。人到底是理性的還是經(jīng)驗的，這個問題是西方人性論的永恒主題，它不僅影響到世界觀與方法論，而且是一切科學(xué)的基礎(chǔ)。理性人，是對人性的理性假設(shè)，是理性主義哲學(xué)的基本點(diǎn)。近代理性主義哲學(xué)由笛卡爾開創(chuàng)，經(jīng)過康德的純粹理性批判，至黑格爾的絕對理性主義發(fā)展至頂峰。理性人是對人性的這樣一種假設(shè)，即任何一個人都具有意志自由的理性能力。近代理性主義表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)上，是古典經(jīng)濟(jì)學(xué)派的自由放任主義。古典經(jīng)濟(jì)學(xué)派設(shè)想的經(jīng)濟(jì)人也是理性人。經(jīng)驗人，是對人性的經(jīng)驗假設(shè)，是經(jīng)驗主義哲學(xué)的人性觀。自19世紀(jì)以降，隨著理性主義的式微，經(jīng)驗主義哲學(xué)以各種形式表現(xiàn)出來，成為現(xiàn)代西方哲學(xué)的主流。經(jīng)驗人是對人性的這樣一種假設(shè)，即任何一個人都生活在社會之中，人的行為受各種社會的和自然的因素的制約與影響。現(xiàn)代經(jīng)驗主義哲學(xué)竭力突出人作為主體的個別性和不可重復(fù)性，把人的心理因素中的非理性成分，如意志、情緒、自覺、本能提到首位，并強(qiáng)調(diào)非理性的心理因素對人的認(rèn)識活動和行為的決定作用。
法律是調(diào)控社會關(guān)系或人們行為的社會規(guī)范，它適用的是一般的人。因此具有普遍性的法律規(guī)則只能根據(jù)人的普遍類型來制定--而且對不同的法律時代而言，多樣態(tài)的不同的人類特性表現(xiàn)為典型的、本質(zhì)性的，是法律規(guī)范化的重要出發(fā)點(diǎn)。 拉德布魯赫認(rèn)為，啟蒙運(yùn)動和自然法（時代）是法律制度指向這樣一種人的類型：這是一種不僅非常精明的個人；是只不過追逐自己的正當(dāng)利益的人；是擺脫一切社會關(guān)系而只經(jīng)受法律聯(lián)系的人，因為法律才與正當(dāng)?shù)膫€人利益本身息息相關(guān)。（33） 古斯塔夫·博莫爾也認(rèn)為，德國民法典并非20世紀(jì)之母而是19世紀(jì)之子，因為“它所描述的該種姿態(tài)的人像，乃是根植于啟蒙時代，盡可能的自由且平等、既理性又利己的抽象的個人，是兼容市民及商人的感受力的經(jīng)濟(jì)人”。（34） 甚至有學(xué)者認(rèn)為“迄今為止的全部法律秩序之發(fā)達(dá)實際上就是作為其前提的‘人’的‘經(jīng)濟(jì)人’化的過程，也并非是夸張之言”。（35） 從上述學(xué)者對近代法的認(rèn)識可以得知，近代民法是以對人的如下認(rèn)識或假定為基礎(chǔ)的：人是自私自利的，在任何時候都是充滿著理性，能夠認(rèn)識到自己的利益所在并將為獲取此利益而不懈努力或付出代價，甚至不惜為此而損害他人的利益。這種認(rèn)識的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)乃是當(dāng)時社會商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)，在與近代歐洲有著相似經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的羅馬法時代，其法律也正是以此作為出發(fā)點(diǎn)的。因商人的需求而導(dǎo)致的羅馬法繼受，使得近代法律的轉(zhuǎn)型也是以這種人的形象類型為基礎(chǔ)的。但是，此種認(rèn)識并不符合現(xiàn)實中的人的真正狀態(tài)。對這個法律時代而言，人的類型不過是一個虛構(gòu)，然而這一人之（形象）觀念直到晚近的時代仍主宰我們?nèi)康姆伤季S。（36） 在動產(chǎn)善意取得制度方面，許多人都基于這樣的一種對人的本質(zhì)的認(rèn)識，將占有人看成是經(jīng)濟(jì)人、理性人，并因此而懷著這樣一種擔(dān)憂，即占有人通常將會為無權(quán)處分，從而導(dǎo)致動產(chǎn)善意取得制度的廣泛適用并因此而摧毀近代以來民法的根基。正是基于這樣一種自覺或不自覺的認(rèn)識，許多學(xué)者在已經(jīng)認(rèn)識到動產(chǎn)善意取得制度的傳統(tǒng)邏輯前提--占有表征本權(quán)已然不成立的情況下，不知如何對動產(chǎn)善意取得制度的內(nèi)在合理性作出合理的解釋，盡管這種解釋是十分需要的。同樣的情況也發(fā)生在（動產(chǎn)）物權(quán)公示公信原則上。
現(xiàn)代社會市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和對民主平等觀念的重新認(rèn)識，使得我們對人有了一個新的認(rèn)識。事實上，人不僅具有理性，而且具有非理性的因素。只有堅持人性的理性與經(jīng)驗的二重性原理，才能科學(xué)地認(rèn)識人的本性。馬克思曾言：“人是社會關(guān)系的總和”，這無疑是對人的正確認(rèn)識。我們不能忽視人的社會性，即個人所身處的社會對其的影響，無視這一點(diǎn)必然導(dǎo)致對人性的錯誤認(rèn)識。人性是介乎于個人和社會之間的，因而社會性和個人性是人性的兩個基本因素。（３７） 近代法上對人的本質(zhì)的認(rèn)識，僅僅是從人的個人性出發(fā)而得出的結(jié)論，而完全忽視了人的社會性。不僅如此，近代法上從人的個人性出發(fā)所得出的對人的本質(zhì)的認(rèn)識也是片面的，它忽視了人性中的非理性因素并過多地強(qiáng)調(diào)的人性中的理性因素，認(rèn)為人的理性是無限與絕對的理性。
１、人的個人性。人的理性并不是天生的，而是來自社會生活，同樣要受社會生活的限制。人的理性能力是極其有限的，無限制地夸大理性的作用，必然導(dǎo)致荒謬。較為科學(xué)的理性觀不應(yīng)該是絕對與無限的理性，而應(yīng)該是相對與有限的理性。美國著名學(xué)者西蒙認(rèn)為理性就是用評價行為后果的某個價值體系，在選擇令人滿意的備選行動方案。西蒙還進(jìn)一步論述了理性的限制：１）知識的不完備性。理性，意味著對每個抉擇的確切后果都有完完全全的和無法獲知的了解。事實上，一個人對自己的行動條件的了解，從來都只能是零碎的；至于使他得以從對當(dāng)前狀況的了解去推想未來后果的那些規(guī)律和法則，他也是所知甚微的。２）困難的預(yù)見。３）可能行為的范圍。（38） 甚至有學(xué)者認(rèn)為，自由主義法律時代主觀設(shè)想出來的經(jīng)驗的（人）平均類型是何等的異想天開。可以肯定的是，人絕不總是能夠認(rèn)識到自己的利益或總是能夠追求其已經(jīng)認(rèn)識到的利益的，人也絕不總是僅僅在根本上受其利益驅(qū)動的。狡猾、機(jī)靈的時代本不會明白：人類的大多數(shù)并不是自私自利、老謀深算和機(jī)警靈活的，而是腸柔心軟、愚拙憨腦和慵懶隨意的。（39） 現(xiàn)代“社會法”的興起和勞動法對勞動者的保護(hù)以及現(xiàn)代民法上對當(dāng)事人間契約自由的限制，都充分說明了社會上的人往往不是近代法上所稱的“經(jīng)濟(jì)人”，而是彼此間存在差距的。這種差距不僅表現(xiàn)在各自的經(jīng)濟(jì)地位，也表現(xiàn)在各自的智識水平和自利他利的區(qū)別。面對現(xiàn)代民法的發(fā)展，有人驚呼“契約死亡”，有人則稱“契約再生”。這兩種截然對立的觀點(diǎn)其實是基于對法律上的人的不同的認(rèn)識。前者從近代法上對人的認(rèn)識出發(fā)從而得出“契約死亡”的結(jié)論，而后者從現(xiàn)代民法對人的認(rèn)識而得出“契約再生”的結(jié)論。在現(xiàn)代民法已然對人的本質(zhì)有了一個全新的認(rèn)識的大背景下，我們傳統(tǒng)物權(quán)理論對動產(chǎn)善意取得制度的邏輯前提的認(rèn)識，如驚呼“契約死亡”的學(xué)者一般，仍然不合時宜的停滯在一百多年前近代民法對人的本質(zhì)的認(rèn)識的層面上。
２、人的社會性。人是一種社會性動物，它不可能是一個孤立的個人，而是一個時時都要或多或少地與社會其他成員發(fā)生關(guān)系的社會成員。對于任何一個身處社會的個人來說，他所作出的行為并不是像它有時表現(xiàn)出來的那樣隨意。恰恰相反，任何人作出的行為，在某種程度上都是其選擇的結(jié)果。這種選擇不可避免的受到社會上種種因素和其他社會成員的拘束。對于一個為非所有人的占有人而言，在其欲為無權(quán)處分時，他將不可避免的受到至少是來自道德和利益衡量方面的拘束。
１）道德拘束。一種頗具影響的理論認(rèn)為，法律與道德的區(qū)別現(xiàn)之于這樣一個事實，即法律調(diào)整人們的外部關(guān)系，而道德則支配人們的內(nèi)心生活和動機(jī)。這一理論的一位現(xiàn)代倡導(dǎo)者，匈牙利法學(xué)家朱利葉斯·穆爾認(rèn)為道德是自律的，而法律則是他律的。（40） 然而實際情形是，道德不僅是自律的，也可以是，而且已經(jīng)是他律的。生活在社會中的人，已經(jīng)產(chǎn)生了一種對許多具體的個人和共同體的依戀情感，而且他傾向于遵循那些在他的各種地位中都適合于他的道德標(biāo)準(zhǔn)。這些道德標(biāo)準(zhǔn)是由于社會的贊許與非難才得到人們的堅持。由于已經(jīng)變得依戀于其他人并產(chǎn)生了實踐這些道德觀念的渴望，他一定會努力贏得人們對他的行為和目標(biāo)的承認(rèn)。由于心懷遭到他所依戀的其他社會成員非難的不安與恐懼，他一定會努力避免作出違反社會道德標(biāo)準(zhǔn)的行為。當(dāng)我們沒有履行我們的義務(wù)與責(zé)任時（尤其該義務(wù)與責(zé)任指向其他個人而非國家時），我們傾向于感到負(fù)罪，即使我們與那些因此而遭到損害的人們沒有具體關(guān)系時也是如此。當(dāng)存在著友誼和相互信任的自然紐帶時，這些道德情感比沒有這種紐帶時更為強(qiáng)烈。而且在存在這種紐帶的社會關(guān)系中，道德的他律作用也越發(fā)的顯著。尤其在我國，法律和道德都因之得看所施的對象和“自己”的關(guān)系而加以程度上的伸縮。（41）
目前，我們的社會正處于一個從鄉(xiāng)土社會向現(xiàn)代法治社會邁進(jìn)急劇變遷的時代。但作為社會成員，我們并不能擺脫社會關(guān)系而只經(jīng)受法律聯(lián)系，我們?nèi)匀徊豢杀苊獾厣钣谝粋€由眾多熟人組成的共同環(huán)境之中。由于我們中國的傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)觀念在我們內(nèi)心的積淀，因而在某種意義上，在將來很長的一段時期，甚至永遠(yuǎn)，我們都將繼續(xù)生活于中國的鄉(xiāng)土社會之中（此鄉(xiāng)土社會與傳統(tǒng)的嚴(yán)格意義上的鄉(xiāng)土社會有所區(qū)別，它更多的接近于熟人社會）。在鄉(xiāng)土社會，維系該成員的不僅僅是法律，更為重要的乃是成員間的道德拘束。這種道德拘束已經(jīng)發(fā)展這樣一種程度：它通常表現(xiàn)為成員間的彼此信任，從而到后來人們似乎已然忘記了其道德拘束的原來面貌。這是道德的他律與自律相結(jié)合的最高典型。這種信任并非沒有根據(jù)，其實最可靠也沒有了，因為這是規(guī)矩。鄉(xiāng)土社會的信用并不是對契約的重視，而是發(fā)生于對一種行為的規(guī)矩熟悉到不加思索的可靠性。 （42）
２）利益衡量。占有人為無權(quán)處分時必須進(jìn)行利益衡量，他得考慮其可能遭受的不利益：1）其占有物的目的，包括物的利用和債權(quán)擔(dān)保，將會因此而落空；2）因所有人不再與其進(jìn)行交易而導(dǎo)致的尋找交易對象的成本；3）所有人對其提起賠償損失的要求甚至訴訟；4）信譽(yù)的損失等等。
制度的合理性與否，“常不能專憑法條論斷，商業(yè)上之習(xí)慣、一般人之交易觀念，常為主要影響因素，時可彌補(bǔ)制度之缺陷。” （43）動產(chǎn)善意取得制度也概莫能外。我們不能因占有表征本權(quán)這一命題不成立，就否定動產(chǎn)善意取得制度的合理性。“占有表征本權(quán)”背后的隱喻在于占有人對表的物的處分通常為有權(quán)處分。傳統(tǒng)物權(quán)理論認(rèn)為處分權(quán)是所有權(quán)的專屬權(quán)利，占有表征本權(quán)，即占有人與所有權(quán)人地位重合，物之占有人即為物之所有權(quán)人。因而，占有人對物的處分，即為所有權(quán)人對物的處分。傳統(tǒng)物權(quán)理論通過所有人這個中介，意在說明占有人對物的處分通常為有權(quán)處分。然而，在現(xiàn)代社會，占有與本權(quán)相分離的現(xiàn)象已日益普遍，占有已然無法再表征本權(quán)。但是這并不重要的，重要的是占有人對物的處分是否通常為有權(quán)處分。現(xiàn)代民法理論揭示：處分權(quán)是所有權(quán)中的重要權(quán)能，但不是所有權(quán)的專利，并且近代法上對人的本質(zhì)的認(rèn)識是謬誤的，至少是片面的。現(xiàn)代法認(rèn)為人具有個人性與社會性，在個人性方面，人的理性是有限的，甚至人是充滿著惰性的；在社會性方面，人始終要受到來自社會各方面的拘束。現(xiàn)代法上對人的本質(zhì)的再認(rèn)識，使得我們認(rèn)識到占有人作為社會上的人，無論其個人性抑或其社會性，都構(gòu)成其為無權(quán)處分的障礙。因此，認(rèn)為占有人通常會為無權(quán)處分，從而摧毀動產(chǎn)善意取得制度的存在合理性，是沒有太多的根據(jù)。通過上述對現(xiàn)代民法所建基的人的本質(zhì)的認(rèn)識的討論，我們似乎可以得出這樣的一個結(jié)論，即無處分權(quán)的占有人大都不會進(jìn)行無權(quán)處分。因此，在占有與本權(quán)分離日益普遍化的現(xiàn)代社會，這就為動產(chǎn)善意取得制度提供了新的內(nèi)在合理性和邏輯前提：在交易中，占有人（包括所有人與非所有人）對物的處分通常代表有權(quán)處分。或有論者認(rèn)為，這是從經(jīng)驗主義出發(fā)得出的結(jié)論，不足為據(jù)。美國大法官霍姆斯曾言：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”，此語真可謂一針見血。動產(chǎn)善意取得制度的傳統(tǒng)理論--權(quán)利外觀說的邏輯前提“占有表征本權(quán)”亦是來自于人們對生活的感知：占有與本權(quán)相結(jié)合的現(xiàn)象乃十之八九。這--如同上述結(jié)論--在交易中，占有人（包括所有人與非所有人）對物的處分通常代表有權(quán)處分--一樣無法通過邏輯來加以證實。
注：
（1）梁慧星：《中國物權(quán)法研究》，法律出版社，1998年版，第473頁。筆者對此持不同見解，認(rèn)為經(jīng)實質(zhì)審查而進(jìn)行的登記具有公信力，與占有具有同一功能，因此對已登記的不動產(chǎn)亦可適用善意取得制度。參見拙文：《不動產(chǎn)善意取得研究》，載http://211.100.18.62/research/academy/details.asp?lid=4373
（2）少數(shù)學(xué)者認(rèn)為善意取得淵源于羅馬法上的善意占有人制度。參見王利民：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版，第287頁
（3）梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第181頁
（4）[日 ] 我妻榮：《民法講義2 物權(quán)法》，第42頁，轉(zhuǎn)引自肖厚國：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論叢》，第13卷，法律出版社，2000年版，第48頁
（5）詳細(xì)內(nèi)容請參見肖厚國：前引，第48－52頁
（6）梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000年版，第363頁
（7）肖厚國：同上，第57頁
（8）梁慧星：《中國物權(quán)法研究》，法律出版社，1998年版，第487－488頁
（9）謝在全：《民法物權(quán)論》（上），中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第221頁
（10）梁慧星：同上，第489頁
（11）梁慧星：同上，第490頁
（12）謝在全：同上，第939頁
（13）轉(zhuǎn)引自肖厚國：同上，第54頁
（14）孟勤國：《物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論—中國物權(quán)制度的理論重構(gòu)》，人民法院出版社，2002年版，第11頁
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