[ 于朝 ]——(2002-8-23) / 已閱14249次
證券從業人員透支炒股的定罪問題
于 朝(yuxllg@sina.com)
目 錄
一、證券從業人員透支炒股行為的法律特征
二、證券從業人員透支炒股行為的定罪問題
三、證券從業人員透支炒股犯罪數額的確認問題
主要觀點
證券從業人員透支炒股行為系犯罪行為，依照罪行法定原則，對由證券商墊款交易的情形可按照挪用公款（資金）罪定罪處罰，但證券商未墊款的情形，目前不能定罪。按挪用公款（資金）罪定罪處罰的犯罪數額，應采用清算負余額增加累計法確認
著文：
本文所稱證券從業人員，是指證券交易機構中（包括證券交易所和證券代理商）負責證券交易操作和監管業務的工作人員。
一、證券從業人員透支炒股行為的法律特征
證券從業人員透支炒股的行為過程通常為：行為人借用他人在證券交易機構開立的資金帳戶（進行股票交易），在存入資金不足的情況下仍然買進股票（有的文獻將其稱之謂“買空”），導致資金帳戶帳面余額為負余額，待將其賣出其他庫存股票或存入資金后使資金帳戶余額恢復正余額；或者將負余額保持到閉市，直接占用了證券交易機構和股民的資金，待以后將所買股票賣出收回資金后再彌補其所占用的資金。例如：借用的資金帳戶現有余額３萬元，買進１０萬元股票，資金帳戶余額為負７萬元。之后賣出８萬元庫存股票（或存入８萬元現金），使帳面余額恢復到正１萬元；或者不進行上述操作，使負７萬元余額保持到閉市，通過交割后利用證券交易機構和股民保證金支付其買進７萬元股票的成本。
從法律角度看，證券從業人員透支炒股行為具有下列特征：
１．主體特征。證券從業人員透支炒股行為的行為人是指利用從事證券業務的工作便利，采取透支方法挪用本單位或客戶資金進行股票買賣活動的人。
２．主觀意圖。透支炒股的目的是個人非法獲取利潤。行為人在實施具體行為時可能有不同的心理狀態：①只利用證券商的信用作“擔保”，透支買進后，當日將透支額補齊；②直接利用證券商及股民的資金，進行股票買賣。
３．客體特征。侵害的客體是證券交易秩序和證券商及股民的資金所有權。侵害的對象包括證券商的信用和證券商及由證券商保管的貨幣資金。
４．客觀方面表現為利用交易證券的職務便利，在資金不足的情況下買進股票行為，以及盜用證券交易機構的信用和證券交易機構款項的行為后果。同時，在出現資金損失時，證券商被迫以其自有資金直接承擔。
二、證券從業人員透支炒股行為的定罪問題
１．是否屬于犯罪問題。犯罪是指危害社會，依照刑法應當受到刑罰處罰的行為。從證券從業人員透支炒股行為所侵害的客體及客觀表現看，這一行為具有明顯的社會危害性：一是，破壞了正常的證券交易秩序，嚴重時可導致股民對證券交易機構的不信任，引起股市動蕩，影響社會的安定。二是，侵害證券交易機構公共財產所有權，輕者會影響股市資金的正常周轉，重者會導致證券交易機構成百上千萬資金的巨額損失。因而，依照刑法關于犯罪的規定，對證券從業人員透支炒股行為應當按犯罪處理。
２．屬于何種犯罪問題。我國實行罪行法定原則。目前刑法對證券從業人員透支炒股行為沒有專門定罪，司法實踐中大都是按挪用公款（資金）罪定罪處罰。筆者同意按照此罪處罰，但提出下列問題供參考：
其一，透支行為起于買空，終于交割。目前證券交易機構采用的是“凈額交收”原則進行清算交割，即證券商在一個清算期中，對價款的清算，計算其應收應付相抵后的凈額，對證券的清算，計算每種證券應收應付相抵后的凈額。在這種清算方式下，透支者在透支買進股票至當日閉市，如果將其透支資金的數額通過賣出股票或存入貨幣補足時，對證券商交收凈額則不會構成影響，即不會引起證券商的墊款；如果沒有補充資金，或沒有補足時，其透支的資金便成為證券商應付清算資金的組成部分，即引起證券商的墊款，導致挪用公款（資金）結果的發生。這里，在前一種情形中，行為人的主觀意圖是利用證券商的信用（而不是其資金），且不會引起證券商墊款后果，其行為顯然不符合挪用公款（資金）罪的犯罪構成。
其二，由于證券成交時并不進行貨幣和實物的交割，因此，證券商在每筆證券交易成交后至交割前以其信用對買賣雙方承擔擔保責任，實際交割后，證券商的擔保即告終止。透支買進股票當事人包括透支者、賣出股票人和證券商三方，成交后，透支者承擔支付價款義務，賣出股票人承擔給付股票義務，證券商則承擔代理交收義務。這一過程中，由于透支者無庫存資金，這一成交行為中便含有欺詐故意，欺詐的對象包括股票賣出人和證券商，這一行為特征是挪用公款 （資金）罪所不具備的。
從上述問題可以看出，證券從業人員透支炒股行為與挪用公款（資金）有相同的方面，與惡意透支信用卡犯罪也有相似之處。但從行為所侵害的客體和客觀表現方面，又有其特殊性，因此，如今后的股市運行中如不能有效的制止這一行為的出現，則應當考慮建議立法機關在刑法中設立新罪名進行處罰。
三、證券從業人員透支炒股犯罪數額的確認問題
在刑法未規定新罪名的情況下，以挪用公款（資金）罪來追究證券從業人員透支炒股行為的刑事責任作法，主要是考慮到行為人利用職務便利，非法使用了證券商的資金。這就需要討論如何確認犯罪數額的問題。
１．現行計算此類犯罪數額的主張和做法主要有：
①成交負余額加透贏確認法。以每筆透支成交額為準，成交前余額中含有以前通過透支炒股盈利（簡稱“透贏”）的，在余額中扣除該項盈利額，即以透支形成的帳面負余額絕對數加計以前透支盈利額為一次挪用公款（資金）數額。
②最大負余額確認法。以數次透支中透支額最大的一筆數額為挪用公款（資金）認定額。
③清算負余額累計確認法。以每日清算時實際透支款項數額為一次挪用公款（資金）認定額。
④清算負余額增加累計加透贏確認法。以首次（出現透支）清算時實際透支款項為認定基數，之后每次清算時，資金帳面負余額加透贏額大于前一次清算負余額時，即確認又一筆挪用公款（資金）數額。
２．關于負余額的含義。
證券從業人員透支炒股，都需要借助一（在證券商處開立的）資金帳戶來完成。當該帳戶結余資金不足以支付買進股票成本支出時，就會出現負余額。在某筆買進股票成交后，資金帳戶出現了負余額，該筆交易額即為透支成交額。在交易日結束時，資金帳戶所保持的負余額，為透支清算額。這里，透支成交額所反映的是行為人利用證券商信用情況；透支清算額所反映的行為人具體使用證券商資金的情況。根據前述理由，在確認行為人挪用公款（資金）的數額時，應當使用透支清算額。
３．關于透贏及透虧的性質問題
透贏，即行為人通過透支炒股所獲取的非法收益。關于透贏的性質問題，我們需要從兩個方面進行討論。一是關于透贏所得收益的法律屬性問題；二是關于行為人對透贏所得進行利用（如繼續進行投資）的行為性質問題。
關于透贏所得收益的法律屬性問題，從該項收益產生的基礎講，透贏所得是對證券商擁有或控制的資產進行利用所獲得的收益，其源于行為人對證券商資產使用。但從其法律歸屬上說，由于這部分收益是通過非法手段獲取的，依法應當收歸國有。即透贏所得屬國家利益這是透贏所得的基本法律屬性而不屬于證券商的資產。
關于行為人對透贏所得進行利用的行為性質問題。首先應當明確的是，行為人對這一非法利益的利用，為法律所禁止。其次，由于透贏所得資產實際為行為人所控制，所以行為人對該項資產的使用已無須利用職務便利。第三，由于透贏所得本身不屬于證券商的資產，因而對該項收益的使用，并不構成對證券商所擁有和控制的財產的侵害。而挪用公款（資金）罪是行為人利用職務便利，侵犯本單位或客戶財產的行為，所以，按照挪用公款（資金）罪的規定處罰證券從業人員透支炒股行為時，其透贏所得應當視為非法所得給予沒收，但不能作為挪用公款（資金）額認定。否則，該非法利益即被視為證券商的合法收益，這與我國目前對犯罪所得的處理規定是相違背的。
透虧，即行為人在透支炒股中出現的虧損。與透贏相同，它也源于行為人對證券商資產的使用。在具體案件中，它表明了行為人透支款項的下落，同時由于挪用公款（資金）是侵犯財產的違法行為，因而行為人應對透支所造成的資金損失負償還責任。
４．犯罪數額的確認方法
根據上述原理，筆者認為，對證券從業人員透支炒股行為以挪用公款（資金）定罪處罰時，應當采用清算負余額增加累計法確認其犯罪數額。即在犯罪期間內，以資金帳戶的各日最后一筆余額為準：前日為正余額或０，后一日出現負余額，即將該筆負余額確認為一筆犯罪數額；前日為負余額，后一日負余額絕對數大于前日負余額絕對數的差額，確認為一筆犯罪數額。各筆犯罪數額累計額為犯罪總數額。
