[ 范劍虹 ]——(2010-5-25) / 已閱115503次
第二，補充自有資本性的財產，在破產程序中，公司有權在約定的時間內無償使用，如果約定的時間構成濫用，那么在適當的時間內可以無償使用，股東不得主張取回權。[182][182]
第三，如果公司本來可以利用該財產（包括以轉租的方式利用），但由于該財產被股東轉讓或者被強制執行，導致公司無法繼續使用，那么，股東應當予以補償；即使破產管理人在有權使用期內自愿交出，也不例外。[183][183]
《法律委員會報告》指出，第一，與補充自有資本性股東貸款類似，“補充自有資本性財產使用”也應該適用于一切股東將財產提供給公司使用的情形。第二，對于公司經營必需的財產，如果公司被宣告破產后，股東可以隨時行使取回權，那么公司將立即陷入無法經營的狀況，進而難以進行重整；股東的這種行為是違反忠誠義務的。對此，可以參照《奧地利破產法》第26a條。即使股東不打算重整，這一行為仍然會給公司造成巨大損害。[184][184]
因此，新《破產法》第135條第3款規定：“債務人的股東將一項財產交給債務人使用或者行使，而且該財產對債務人繼續經營具有重要意義，在破產程序期間，最長自宣告破產時起算1年，股東不得主張取回權。對于財產的使用或者行使，股東可以得到補償；補償按照破產宣告前1年內支付的平均報酬計算，使用期間更短的，按照該期間的平均數計算�！蓖瑫r，根據新《破產法》第135條第4款，與股東貸款類似，在新《破產法》第39條第4款和第5款中的例外情形中，同樣排除新《破產法》第135條第3款的適用。
根據《法律委員會報告》的解釋：
第一，新《破產法》第135條第3款將公司的使用權明確規定為宣告破產后1年，這是因為，如果有希望重整，通常在1年之內破產管理人能夠與股東達成協議，此期間經過后，如果仍未達成協議，股東請求返還財產，是合理的。
第二，如果股東與公司原來的約定是有償使用，那么，股東仍應有權繼續取得報酬。過去判例規定的無償使用，讓股東做出過分的犧牲，是不合理的。而且，如果報酬不合理，破產管理人可以權衡利弊，通過終止合同避免對公司不利的后果。
第三，公司的使用權限于對公司經營具有重大意義的財產。[185][185]
由此可見，新《破產法》第135條第3款在衡量股東和公司、債權人之間的利益關系的基礎上，為股東將財產提供給公司的情形，做出了新的規定，大大緩和了原來的判例確立的嚴厲規則。
五、 后記 - 綜述和展望
有限責任公司在德國已有100多年的歷史。百年來，有限責任公司的數量迅速增加，至今仍是德國最重要的企業形式之一。有限責任公司最突出的特點是股東的有限責任特權，但這一特權好似一把雙刃劍，既降低了投資者的風險，促進了經濟的發展，也帶來了股東濫用行為的危險。不僅在德國，縱觀任何一個國家有限責任公司制度的發展和變遷，我們都會發現，有限責任公司的法律制度，始終要合理權衡兩種價值：第一，確立一種低成本、高效率的企業組織行為，促進經濟的發展；第二，防止股東濫用行為帶來的風險和損害。簡言之，是效率和公平之間的權衡。
德國的有限責任公司和英國的有限責任公司，兩大法系不同制度的競爭，是2008年德國有限責任公司法的改革的肇因。比較兩大法系的有限責任公司制度，可以發現，傳統大陸法系的法律，對有限責任公司，重視形式主義的規范，資本三原則是其突出特征。這樣，雖然法律清晰明確，但缺乏靈活性，一方面在一定程度上妨礙了公司的經營選擇，另一方面給規避法律的各種行為提供了機會。而英美法系的有限責任公司，強行性規范少，公司的設立和組織相當自由，而主要通過“揭開法人面紗”等制度下的一系列判例，對各種濫用行為進行規范。在這樣的制度下，公司的設立和經營比較自由、靈活，但法律的確定性卻缺乏保障。
由此可見，對于有限責任公司制度，靈活性和確定性必須兼顧的優劣互補。因此，德國有限責任公司制度的改革，始終力圖在兩種規制方式中尋找平衡，在保證法律確定性的前提下，減少阻礙企業經營的形式樊籬，通過各類實質規范限制濫用行為，防止規避法律。2008年《有限責任公司法改革及防止濫用法》，在許多方面都體現了這種方向：
一方面，新法因應實務需要，為了降低公司的成本，提高效率，刪除了一些不合理的形式規制，為一些制度增加了更多的例外。新法規定了無注冊資本限額的企業公司，刪除了公司住所和股份的一系列限制，降低了法院的審查標準，增加資本維持原則的例外規定，均體現了這一改革目標。
另一方面，新法針對濫用行為，特別是規避法律的濫用行為，增設了更多的實質規定。新法通過對判例的檢討和取舍，在法律條文中將判例確立的“隱形實物出資”“出資重新支出”“股東將財產交付給公司使用”等制度明確規定下來，其目的都是為了規制濫用行為。同時新法修改了“股東貸款”制度，修改了股東和董事在破產中的各項義務，增加了國內聯系地址、股份善意取得等新的制度，其意圖同樣是為了規制濫用行為�？v觀新法對濫用行為的規則，我們發現，新法的規定更加詳細，直接針對實務中常見的各種具體濫用行為；而同時，為了增加靈活性，新法還增加了很多不確定的法律概念，如“隱形實物出資”“出資重新支出”均需要判斷對價是否足額。
由此可見，2008年《有限責任公司法改革及防止濫用法》是一次對有限責任公司“從搖籃到墳墓”的全面改革，對經濟生活將會產生巨大的影響。
但同時，2008年《有限責任公司法改革及防止濫用法》雖然是一次全面的改革，但仍有諸多方面，需要留待未來的立法進一步完善。
第一， 很多仍需改革的制度，例如，公司章程的強制公證要求的緩和，由于存在爭議，在這里立法中未能加以修改。
第二， 還有很多通過判例確立下來的制度，目前仍未整合到成文法中，而是留在判例中繼續發展。如登記前的公司、董事注意義務的具體內容、直索責任（Durchgriff）、有瑕疵的有限責任公司公司等制度，在這次修改中完全未予考慮；有限責任公司股東會決議的瑕疵，仍然要類推適用股份有限公司的規定，在這次修改中也未涉及；有限責任公司的康采恩，是一項幾乎完全依靠判例發展的制度，這次改革也僅僅略有提及（新《有限責任公司法》第30條第1款第2句）。
第三， 新法中確立的新的制度，特別是不確定的法律概念，都需要未來的判例進一步解釋和發展。
總之，2008年《有限責任公司法改革及防止濫用法》，是一次因應實務的全面改革。它遵循著細致而靈活的立法方向，兼顧公平和效率，對經濟生活將會產生深遠的影響。但是，成文法的修改，需要判例的配合。2008年《有限責任公司法改革及防止濫用法》后，判例對新法的解釋和適用，需要進一步關注和研究。其它國家與地區借鑒德國的有限責任公司仍需要注意判例與學理所發掘的內涵。但是特別需要說明的是：由于不同的人文歷史與法律文化的緣故，法律的借鑒在沒有經過功能比較的情況下，其作用難以判斷，除非是屬于論述各法律秩序的式樣比較或者是概念的比較，在這些地方結構主義的比較會更為重要，其中的歷史的方法、社會學和統計的方法也同樣重要。即使是國外的先進理論，也許顧及不同社會發展階段的適用過程的特殊性。揚棄總比單純的模仿好。比較法的部分意涵就在于此[186][186]。古人說得好：“事理因人言而悟者，有悟還有迷，總不如自悟之了了；意興從外境而得者，有得還有失，總不如自得之休休”，這實際上是比較法的第二步了。但是，筆者在本文的目標與量的設定限制中還無法做到第二步。這個第二步，需要用批判的眼光另文評述，誠望同仁賜教。
主要參閱文獻
1. Altmeppen, Holger, Die Grenzen der Zulässigkeit des cash pooling, ZIP 2006, 1025
2. Altmeppen, Holger, Die zentralen Änderungen des GmbH-Rechts nach dem Referentenentwurf des MoMiG, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2006, 93
3. Bachmann, Gregor, GmbH – Umgehung der Eigenkapitalersatzregeln, WuB II C § 30 GmbHG 1.07
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