[ 范劍虹 ]——(2010-5-25) / 已閱115496次
第四，“有限責(zé)任公司和有限股東組成的兩合公司（GmbH & Co. KG）”，由于存在公司組織和稅收等諸多優(yōu)勢(shì)，是德國(guó)一種常見的公司組織形式。企業(yè)公司作為這種兩合公司的無限責(zé)任股東，目前德國(guó)法的并無禁止性規(guī)定。但是，這種情形，企業(yè)公司承擔(dān)了額外的無限責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，而且其主要目的并非追求利潤(rùn)，不符合立法者的意圖；在現(xiàn)行法上，普通有限責(zé)任公司如果未從兩合公司取得合理的利潤(rùn)，可能構(gòu)成隱性利潤(rùn)分配，從而適用《有限責(zé)任公司法》第30條、第31條的規(guī)定；[44][44] 對(duì)于企業(yè)公司，這樣的問題可能會(huì)更加突出。有學(xué)者也對(duì)此表示了特別的擔(dān)憂。[45][45]
3、 股份
（1） 擁有多份股份的限制
舊《有限責(zé)任公司法》第5條第2款規(guī)定：“公司成立時(shí)，一個(gè)股東不允許擁有多份原始出資。”該規(guī)定是為了“將每份原始出資個(gè)人化，以降低股份的流通性和市場(chǎng)化”。[46][46] 但是，這一規(guī)定也產(chǎn)生的相應(yīng)的問題，由于信托或者混同，不同股份可能歸屬同一人；同時(shí)，在增資后，股東可以取得新的一份股份。[47][47] 因此，通說認(rèn)為，舊《有限責(zé)任公司法》第5條第2款僅適用于有限責(zé)任公司成立時(shí)；在有限責(zé)任公司存續(xù)構(gòu)成中，同一人可以擁有多份原始出資。[48][48] 而且，舊《有限責(zé)任公司法》第5條第2款的規(guī)定一直受到質(zhì)疑。《政府草案》指出，“有限責(zé)任公司的股份流通性應(yīng)當(dāng)盡可能受到限制，是一種正當(dāng)利益，本身就值得懷疑”，而且，“股份的自由讓與的限制，主要在于第15條第3款公證形式的要求”。因此，這一規(guī)定是“無關(guān)緊要的”。這樣，在新《有限責(zé)任公司法》中，這一規(guī)定已經(jīng)被廢除，相反，在第5條第2款第2句特別規(guī)定：“一個(gè)股東在公司成立時(shí)可以擁有多份股份。”
因此，根據(jù)新《有限責(zé)任公司法》，如果在有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)，就預(yù)期將多份股份讓與同一人，不需要首先進(jìn)行股份分割，將變得非常方便；同時(shí)，有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股份信托，也成為可能，多個(gè)委托人可以在設(shè)立時(shí)就將股份信托給同一個(gè)股東。[49][49]
（2） 股份面值
根據(jù)舊《有限責(zé)任公司法》第5條第1款和第3款，每個(gè)股東的股份面值至少是100歐元，并且必須是50歐元的倍數(shù)。這樣的規(guī)定對(duì)于保護(hù)債權(quán)人并無實(shí)際意義，因此在新法中被重新修改。[50][50] 根據(jù)新《有限責(zé)任公司法》第5條第2款第1句，股份的面值只要是整數(shù)歐元即可。同時(shí)，新《有限責(zé)任公司法》第57h條第1款第2句對(duì)增資時(shí)新股面值也做了相應(yīng)修改，面值同樣只要是整數(shù)歐元即可。這樣使得股東在設(shè)立公司時(shí)所面對(duì)的持股比例以及出資轉(zhuǎn)讓和繼承上提供了更為簡(jiǎn)單的方法。
4、 住所
舊《有限責(zé)任公司法》第4a條第1款規(guī)定：“公司住所是章程確定的地點(diǎn)。”通說毫無爭(zhēng)議的確認(rèn)，公司住所只能是國(guó)內(nèi)地點(diǎn)；否則，無法按照第7條的規(guī)定在法院登記。[51][51]
舊《有限責(zé)任公司法》第4a條第2款規(guī)定：“章程通常應(yīng)將公司擁有營(yíng)業(yè)的地點(diǎn)，或者公司領(lǐng)導(dǎo)或管理機(jī)構(gòu)所在地，作為公司住所。”根據(jù)該規(guī)定，原則上，只能將公司擁有營(yíng)業(yè)的地點(diǎn)，或者公司領(lǐng)導(dǎo)或管理機(jī)構(gòu)所在地，作為公司住所；只有存在正當(dāng)利益時(shí)，才可以選擇其它地點(diǎn)作為公司住所。[52][52] 如果公司違反了該規(guī)定，通說認(rèn)為章程將欠缺絕對(duì)必要記載事項(xiàng)，而不能登記；即使登記了，或者登記后公司住所事后不再合法，登記機(jī)關(guān)可以類推適用《非訴事件法》第144a條，依職權(quán)解散公司。[53][53]
新《有限責(zé)任公司法》第4a條第1款的規(guī)定增加了“國(guó)內(nèi)的”一詞，修改為“公司住所是章程確定的國(guó)內(nèi)地點(diǎn)。”這一修改只是將原有規(guī)定予以明確，并無實(shí)際改變。
不過，同時(shí)，新《有限責(zé)任公司法》刪除了舊法第4a條第2款。因?yàn)椋?003年，歐洲法院在“Inspire Art”一案判決中明確要求，歐盟各國(guó)必須承認(rèn)按照其它歐盟國(guó)家法律設(shè)立的公司，即使管理機(jī)構(gòu)位于設(shè)立國(guó)以外，在設(shè)立國(guó)只有一個(gè)聯(lián)絡(luò)點(diǎn)的公司（“聯(lián)絡(luò)點(diǎn)公司”，Briefkastengesellschaft），也不例外。[54][54] 根據(jù)這一判決，德國(guó)必須承認(rèn)管理機(jī)構(gòu)設(shè)于本國(guó)，而按照外國(guó)法設(shè)立的公司；而管理機(jī)構(gòu)設(shè)于外國(guó)的公司卻無法按照《德國(guó)有限責(zé)任公司法》設(shè)立；特別是，德國(guó)康采恩母公司，無法按照德國(guó)法設(shè)立子公司。[55][55] 因此，新《有限責(zé)任公司法》中刪除了舊法第4a條第2款。這樣，新法為德國(guó)有限責(zé)任公司制度和其它國(guó)家的制度平等競(jìng)爭(zhēng)提供的機(jī)會(huì)。按照歐盟判例，德國(guó)企業(yè)可以設(shè)立外國(guó)法律中的有限責(zé)任公司；而反過來，在外國(guó)從事經(jīng)營(yíng)的企業(yè)，也可以選擇設(shè)立德國(guó)的有限責(zé)任公司。
5、 法院的設(shè)立審查
（1） 不需要提交批準(zhǔn)
根據(jù)2008年11月1日之前的《有限責(zé)任公司法》（以下簡(jiǎn)稱舊《有限責(zé)任公司法》）第8條第1款第6項(xiàng)的規(guī)定，如果公司的目的需要國(guó)家的批準(zhǔn)，那么，在公司登記時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交批準(zhǔn)檔。
舊法這一規(guī)定不僅增加了公司設(shè)立的手續(xù)，而且有時(shí)還會(huì)產(chǎn)生自相矛盾的結(jié)果。《政府草案》指出，“很多情形下，公司必須取得法人資格，才能取得批準(zhǔn)；而法人資格的取得，必須首先登記，進(jìn)而需要首先取得批準(zhǔn)”，因此，這一規(guī)定導(dǎo)致有限責(zé)任公司的設(shè)立非常困難，在實(shí)務(wù)中，人們常常首先設(shè)立一個(gè)有限責(zé)任公司，其目的不需要批準(zhǔn)，然后再取得批準(zhǔn)并變更目的。[56][56] 由此可見，這樣的規(guī)定是明顯不合理的。
在《法律委員會(huì)報(bào)告》中還采取了這樣的做法，要求公司在登記后3個(gè)月內(nèi)取得批準(zhǔn)，否則強(qiáng)制解散。不過，《政府草案》和最終通過的新《有限責(zé)任公司法》直接刪除了舊《有限責(zé)任公司法》第8條第1款第6項(xiàng)的規(guī)定，最大限度的簡(jiǎn)化了設(shè)立程序。
（2） 對(duì)出資保證的審查
新《有限責(zé)任公司法》第8條第2款第2句規(guī)定：“法院對(duì)保證的正確性有重大懷疑時(shí)，可以請(qǐng)求提供證明（付款證明等）。”根據(jù)《政府草案》，增加該款規(guī)定的目的是明確，在通常情形下，只要根據(jù)《有限責(zé)任公司法》第8條第2款第1句做出保證已足。由于董事違反保證，將可能負(fù)刑事責(zé)任，在通常情形下，這一懲罰已經(jīng)足以確保保證的正確性。如果法院總是要求提供支付證明也是不恰當(dāng)?shù)模驗(yàn)橹Ц犊赡芤远喾N方式進(jìn)行。而且，由于公司尚未成立，對(duì)公司賬戶支付也往往存在困難。因此，這樣的規(guī)定，可以避免公司設(shè)立過程中的諸多困難。[57][57]
（3） 實(shí)物出資審查
舊《有限責(zé)任公司法》第9c條第1款第2句規(guī)定：“實(shí)物出資被過高估價(jià)時(shí)，同樣如此（應(yīng)被拒絕登記）。”根據(jù)《非訴事件法》第12條，在登記時(shí)采用職權(quán)調(diào)查注意原則，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)對(duì)有關(guān)事實(shí)進(jìn)行調(diào)查。在實(shí)務(wù)中，對(duì)實(shí)物出資如何調(diào)查，調(diào)查到何種程度，各法院作法不一。例如巴伐利亞州高等法院認(rèn)為，只要以土地進(jìn)行實(shí)物出資，至少要進(jìn)行鑒定；[58][58] 而杜塞爾多夫的北萊茵-威斯特法倫州高等法院認(rèn)為，只有對(duì)土地價(jià)值存在實(shí)質(zhì)性懷疑的時(shí)候，才有必要進(jìn)行鑒定。[59][59]
《政府草案》指出，如果對(duì)價(jià)值差異有任何微小的懷疑，都必須進(jìn)行鑒定，那么“公司登記的遲延與審查的作用顯然不成比例”。[60][60] 因此，新《有限責(zé)任公司法》引入了《股份法》第38條第2款第2句的標(biāo)注，將第9c條第1款第2句修改為：“實(shí)物出資被嚴(yán)重過高估價(jià)時(shí)，同樣如此（應(yīng)被拒絕登記）。”
由此可見，這一修改有如下作用：第一，減少了設(shè)立成本，加快了設(shè)立速度。第二，有限責(zé)任公司和股份公司實(shí)物出資的判斷標(biāo)準(zhǔn)被統(tǒng)一。第三，新法對(duì)實(shí)物出資的審查采用了寬松的標(biāo)準(zhǔn)，這意味著過去實(shí)務(wù)中不同的審查標(biāo)準(zhǔn)也能夠予以避免。
（二） 資本
傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家的有限責(zé)任公司法，從保護(hù)債權(quán)人利益的角度出發(fā)，其資本制度主要基于資本三原則，即資本確定原則，資本維持原則和資本不變?cè)瓌t。但是，嚴(yán)格遵循資本三原則，不但限制了企業(yè)交易范圍，而且增加了企業(yè)的成本；同時(shí)，資本三原則并無法充分保護(hù)債權(quán)人的利益，股東仍可能通過各種濫用行為，損害債權(quán)人的利益。所以，大陸法系國(guó)家逐漸對(duì)資本三原則設(shè)置諸多例外，而同時(shí)，對(duì)由此產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，通過各種防止濫用的法律制度予以解決。
在2008年《有限責(zé)任公司法改革及防止濫用法》生效前，德國(guó)有限責(zé)任公司法已經(jīng)規(guī)定了資本三原則的諸多例外，主要包括：
第一，根據(jù)《有限責(zé)任公司法》第7條，公司登記時(shí)，現(xiàn)金出資不必全部繳納，只要交納1/4即可；不過，實(shí)物出資要全部繳納，同時(shí)，總出資數(shù)額要達(dá)到注冊(cè)資本的一半以上。
第二，在《有限責(zé)任公司法》第33條規(guī)定的情形下，公司可以持有自己的股份。
第三，根據(jù)《有限責(zé)任公司法》第30條第2款第1句，股東的追加投資，只要不是填補(bǔ)虧損所需要的部分，可以返還。
第四，根據(jù)判例，《股份法》第291條至第310條原則上類推適用于有限責(zé)任公司，[61][61] 因此，對(duì)于合同康采恩，只要符合康采恩法上的有關(guān)規(guī)定，可不必受《有限責(zé)任公司法》第30條關(guān)于抽回出資的限制。[62][62]
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