[ 謝維雁 ]——(2002-8-23) / 已閱18641次
嚴格規(guī)則主義及其對中國憲政之影響
四川省司法廳 謝維雁
〔英 文 名〕Influence of Doctrine of Strict Rules on China’s Constitutionalism.
〔內(nèi)容簡介〕嚴格規(guī)則主義是一種力圖在司法活動中排除自由裁量的觀念，我們必須克服它對憲政的消極影響，包括：憲法規(guī)范重實體輕程序，憲法實施依靠外在強制與監(jiān)督，憲法被排除在司法領(lǐng)域之外，人權(quán)不能得到切實保障及憲政民主程度不高。
〔關(guān) 鍵 詞〕嚴格規(guī)則主義 憲政 影響
嚴格規(guī)則主義是一種力圖在司法活動中排除自由裁量的觀念，它曾是歐洲大陸法國家居于主導地位的司法觀念。中國在近代法制現(xiàn)代化進程中，加入了大陸法系國家的行列，自然也受到了這一司法觀念的影響。其實，嚴格規(guī)則主義也是中國傳統(tǒng)法律文化題中應有之義。可以說，近代中國正是因為具有與大陸法系國家相同的嚴格規(guī)則主義傳統(tǒng)，再加之二者相近的國家主義觀念、法典編纂觀念及相近的思維方式和審判方式，才加入了大陸法系國家行列的。[1]雖然從根本上說，我國憲法被排除在司法之外，但是，嚴格規(guī)則主義對憲政的影響是全方面的，包括立憲、行憲、護憲[憲法監(jiān)督]的全過程以及人權(quán)保障、民主制度等內(nèi)容，在一定程度上導致了中國憲政建設的偏離。研究嚴格規(guī)則主義對憲政的影響，將有利于反思中國憲政的發(fā)展思路。
大陸法系國家的法律即成文法均具有嚴格規(guī)則主義的特點。首先，嚴格規(guī)則主義與公法、私法的劃分傳統(tǒng)相伴隨。由古羅馬注釋法學派創(chuàng)立并為大陸法國家法律實踐所強化的公法與私法的劃分，依據(jù)有二，其一是“統(tǒng)治者與統(tǒng)治者之間的關(guān)系有其特有的問題，僅就一般利益與特殊利益不能在同一架天平上衡量而論，這類關(guān)系也要求其規(guī)定不同于私人間關(guān)系的規(guī)定。”其二是“強制私人尊重法比較容易，國家在此可起舉足輕重的仲裁人作用，而強制國家尊重法比較不易，因為國家掌握著實力。”[2]公、私法的劃分與嚴格規(guī)則主義的關(guān)聯(lián)在于：第一，這種法律分類“十分強調(diào)和相信形式上的定義以及定義之間差別的有效性和適用性”。[3]這是公、私法分類的邏輯前提，它構(gòu)成了法律嚴格規(guī)則主義的實質(zhì)意義。第二，私法自治理論的形成，促進了限制公共權(quán)力、保障個人權(quán)利的近、現(xiàn)代公法[特別是憲法]觀念的產(chǎn)生。有關(guān)私法自治的思想集中反映在十九世紀法國、奧地利、意大利、德國的民法典中，這些法典被認為發(fā)揮著類似憲法的某些作用，[4]即對個人財產(chǎn)權(quán)和契約自由的強調(diào)，保證個人權(quán)利不受侵犯。對政府權(quán)力的限制，是私法自治的進一步要求，人們認識到“國家不再受神權(quán)君主的統(tǒng)治，應該按照符合理性的方式組織起來，尤其重要的是有效地保證公民的自然權(quán)利，反對濫用權(quán)力”，[5]自然法學說是私法自治的理論表達。限制政府權(quán)力、保障私權(quán)的現(xiàn)代憲法觀念，是私法自治理論發(fā)展的邏輯結(jié)果。私法自治、憲政價值均通過嚴格規(guī)則予以實現(xiàn)，“19世紀的歐洲大陸基本上處于絕對嚴格規(guī)則主義的時代。”[6]
其次，嚴格規(guī)則主義同大陸法系法典編纂的傳統(tǒng)相聯(lián)系。[7]大陸法歷史中僅有的兩次大規(guī)模法典編纂即查士丁尼的法典編纂和19世紀歐陸諸國的法典編纂，都與嚴格規(guī)則主義相關(guān)聯(lián)。查士丁尼的法典編纂使羅馬法失去了其體系的靈活性或適應性因素，并演變成絕對嚴格規(guī)則主義的模式。[8]19世紀歐陸諸國法典的編纂，是查士丁尼法典編纂的“復興”，但嚴格規(guī)則主義達到了頂峰。嚴格規(guī)則主義19世紀在歐洲大陸的盛行，深受當時歐洲資本主義自由經(jīng)濟、三權(quán)分立政治理論、理性主義意識形態(tài)的影響。[9]嚴格規(guī)則主義是成文法的內(nèi)在要求，“成文法的形式即意味著立法者和司法者在人民的監(jiān)督下立法和司法，防止立法的任性和司法的專橫，給可能使性的烈馬戴上了籠頭”。[10]到19世紀下半葉，大陸法系國家發(fā)生了吸收自由裁量主義因素的變化，[11]并最終形成嚴格規(guī)則與自由裁量并立的以民法基本原則處理法律局限性的模式。[12]
嚴格規(guī)則主義也是中國傳統(tǒng)法律觀念中潛在的重要組成部分。古代法家主張法令要具有絕對權(quán)威，任何人都要按法令辦事。[13]法律由君主“獨制”，法律的絕對權(quán)威即君主的絕對權(quán)威，這意味著法律被不折不扣地貫徹執(zhí)行是君主意志的完全體現(xiàn)。這是一種在君主之下的嚴格規(guī)則主義，只對具體執(zhí)行法律的各級官吏才有意義，君主享有絕對的自由裁量權(quán)。嚴格規(guī)則主義的實現(xiàn)，一方面依靠外在強制力，君主“抱法處勢”，[14]官吏嚴于執(zhí)法；另一方面依靠道德教化，主張“以法為教”、“以吏為師”，力圖達到人人知法且自覺嚴格守法。由于中國“重刑輕民，以刑為主”的傳統(tǒng)，嚴格規(guī)則主義在古代司法中主要體現(xiàn)為絕對法定刑主義，即立法者盡量在罪行與刑罰及其贖換刑之間確定一一對應的數(shù)量關(guān)系，力圖避免法官的自由裁量，有人將之概括為“量刑的機械化”。[15]中國近代法制現(xiàn)代化是以法典的現(xiàn)代化為指歸的，清末修律和當代的一系列立法，無不主要以法典現(xiàn)代化為訴求對象。法典化運動，一方面使傳統(tǒng)中嚴格規(guī)則主義得以保留，另一方面又因?qū)Υ箨懛ㄏ祰曳捎^念的“移植”而得到強化。[16]
嚴格規(guī)則主義對我國法治建設的影響是深刻而全面的，遺憾的是至今未見有較全面而深刻的分析。限于本文意旨及篇幅，筆者在此僅粗略分析嚴格規(guī)則主義對憲政的影響。在具體分析之前，必須明確，我們不宜用是非對錯來對嚴格規(guī)則主義進行價值判斷。嚴格規(guī)則主義反映了一種追求法律條文與社會現(xiàn)實絕對統(tǒng)一、絕對和諧一致的法律理想主義，可以把它看作是法治的最高境界。強調(diào)嚴格執(zhí)法與嚴格守法是其合理的價值內(nèi)核，其偏差在于將這一合理價值絕對化。眾所周知，近10余年來強調(diào)嚴格執(zhí)法和嚴格守法對推動我國憲政、法治建設起到了積極的作用。但是，“任何最優(yōu)方案都只能獲得廉價的、理論意義上的喝彩而為現(xiàn)實所拒斥。”[17]嚴格規(guī)則主義幾乎不可能真正實現(xiàn)，勉強施行必然帶來消極后果。對憲政而言，其影響主要是：
1、憲法規(guī)范重實體而輕程序，重程序的外在價值而輕程序的內(nèi)在價值。在嚴格規(guī)則主義條件下，人們預期法典的運用將足以解決人類社會所產(chǎn)生的一切問題。法官不折不扣地適用這些條文，他們只能簡單地充當法律的喉舌。這被稱為法官的“售貨機模式”。[18]“大陸法系審判過程所呈現(xiàn)出來的畫面是一種典型的機械式活動的操作圖，法官酷似一種專門的工匠”，“法官的形象就是立法者所設計和建造的機器的操作者，法官本身的作用也與機器無異”。[19]司法的關(guān)鍵是法典中實體規(guī)則的實現(xiàn)，程序附屬于實體，僅僅是保證實體目標即程序的結(jié)果正確的工具，只要結(jié)果公正，程序過程無關(guān)緊要。嚴格規(guī)則主義并不意味著完全沒有程序，而只是程序本身沒有獨立的價值。這一點在我國憲法中體現(xiàn)明顯，現(xiàn)行憲法中實體規(guī)定非常完備，程序性條款卻“過少不嚴密，過粗不細密”。[20]甚至在憲法學的研究中也“多注重國體政體、權(quán)利義務等實體部分，于程序問題不免有輕視之嫌”。[21]至于憲法程序的價值至今仍有人認為，“憲政的程序沒有自己獨立的價值”。[22]人們似乎認為，正義問題在立憲和修憲即憲法規(guī)范中即已全部解決，程序公正與否以及是否有效益，是否尊重人的尊嚴等無關(guān)宏旨。
2、缺乏憲法主體間內(nèi)在制約機制，憲法規(guī)范的實現(xiàn)依靠外部環(huán)境與外在監(jiān)督，憲法主體須具有極高素質(zhì)。這是由程序缺乏及程序工具觀所導。“公正的程序本身就意味著它具有一整套能夠保證法律準確適用的措施和手段，并且由此形成保障法律準確適用的常規(guī)機制。”[23]嚴格規(guī)則主義條件下，憲法程序的缺乏及對于憲法實體的從屬地位，使憲法主體之間不能運用程序來進行博奕、交涉、協(xié)商從而達到有效制衡，憲法主體也不能因程序而自律。憲政目標的實現(xiàn)依賴于如下的條件：①良好的外部環(huán)境，如自由的經(jīng)濟制度，民主的市民政治，人文的文化背景等。體現(xiàn)于憲法實體規(guī)定中的憲政目標須與外部環(huán)境協(xié)調(diào)一致，憲政主體嚴格行憲不是來自憲法本身的“依據(jù)”[如程序約束]，而是來自自由的經(jīng)濟、民主的政治、開放的文化甚至還有約定 成的習慣的支持。自由經(jīng)濟、民主政治及開放的文化是早期大陸法國家如法國等憲政一舉成功的重要原因，也是后大陸法國家如中國雖經(jīng)數(shù)十年努力至今仍未建成憲政的根本癥結(jié)。②完善而有效的外在監(jiān)督。缺乏程序主體之間的意思溝通或交涉，憲法主體得不到對象主體的回應，也不能通過對象主體的反應來調(diào)整自己的行為，并檢驗憲政目標的社會效果。同時，由于缺乏主體之間的制衡及自律，憲法主體可能濫用權(quán)力而不自知。強化外在監(jiān)督是嚴格規(guī)則主義條件下實行憲政的必然選擇，也是嚴格規(guī)則主義本身得以實現(xiàn)的重要條件。③公民須普遍具有高素質(zhì)。憲政的目標寓于實體規(guī)定之中，憲法實體規(guī)定就是程序的結(jié)果。公民必須具有較高的憲法、法律意識與水平，才能夠準確地理解并找出憲法規(guī)范中的實體結(jié)果，否則憲法會被無意識違反，憲法權(quán)利被侵犯也不自知。公民的高素質(zhì)，是憲政目標自動實現(xiàn)的保證。人人都是憲法專家，憲法條文方可能“嚴格”實施。中國當代正轟轟烈烈進行的普法宣傳，在一定程度上反映了這一趨勢。須指出，由于法律水平的不同，換言之即人們對法律特別是實體規(guī)定認識的差異，可能導致對實體結(jié)果正誤判定的不確定性。隨之而來的對法律條文簡明、確定性的不懈追求，是嚴格規(guī)則主義這一趨勢的附產(chǎn)品。
3、憲法幾乎被排除在司法之處，憲法懸置與“細則化”并存，缺乏違憲審查機制，修憲頻繁，憲法權(quán)威低落。在嚴格規(guī)則主義下，立法者憑著對理性的盲目信仰，力圖建立一個包羅萬象的法典體系，把法律的調(diào)節(jié)之手伸進社會生活的每一個角落，追求詳盡具體、無微不至的規(guī)定。十八、十九世紀歐洲大陸法國家的法典運動是其典型。[24]中國最近的幾部憲法都力圖對經(jīng)濟制度和文化制度特別是經(jīng)濟制度作較完備的規(guī)定，1988年以來針對82年憲法的三次修憲都集中體現(xiàn)了經(jīng)濟制度方面的大幅度變化，在某種程度上也是受嚴格規(guī)則主義的影響。法典越完備、越具體，其規(guī)定越難以與變動不居的社會現(xiàn)實相協(xié)調(diào)。久之必然導致憲法規(guī)范懸置[即憲法規(guī)定由于客觀條件變化或主觀原因在現(xiàn)實生活中不能實現(xiàn)]。最高法院在1955年和1986年的兩個“批復”禁止在司法判決中引用憲法條文，其實這并不是我國憲法難以司法化的原因，而是嚴格規(guī)則主義的憲法難以在現(xiàn)實生活中實現(xiàn)的結(jié)果。如允許法院判決引用憲法條文，則必定允許當事人及其律師將憲法條文作為其主張之法律依據(jù)。由于缺乏相關(guān)制度與程序，政府與法院將難以應付；同時，憲法條文本來就難以實現(xiàn)，司法化的結(jié)果只能是加劇或激化憲法與社會現(xiàn)實的沖突。因此，將憲法排除在司法領(lǐng)域之外勢所必然。憲法實施的另一個理論由此得到強化：憲法與其他法律是“母子”關(guān)系，“子”法依據(jù)“母”法制定，是“母”法的具體化，“子”法的效力來自于“母”法，“子”法的制定即“母”法的實施。為保證憲法規(guī)范的落實，必須制定一系列完備、配套的法律，并予以嚴格實施。憲法的效力依托于這些法律，憲法的實施被置換為法律的實施，法律儼然是憲法的“實施細則”，我把這種傾向稱為憲法的“細則化”。[25]憲法的“細則化”，嚴重侵蝕了憲法的法律性。憲法的“細則”實際上就是憲法條文的詳盡展開和解釋，而憲法本身規(guī)定的憲法解釋則形同虛設。[26]依據(jù)嚴格規(guī)則主義的理論，“細則”嚴格依據(jù)憲法條文制定，因此，理論上不存在違憲之說，實踐中也不存在違憲審查機制。違憲審查的缺乏，進一步使憲法的法律性及權(quán)威喪失殆盡，并最終使憲法淪為“政治宣言”。[27]而且，在嚴格規(guī)則主義條件下，憲法與社會生活“短路”連接，“保守”、“落后”的憲法難以跟上變動不居的社會現(xiàn)實。頻繁修憲反映了憲法試圖與時代保持一致的努力。“司法是法律完善的途徑。”[28]憲法被排除在司法之外，缺乏違憲審查，憲法成為“圣物”，失去了在實踐中說理、論證的途徑，這極大妨礙了憲法自身及憲政學說的發(fā)展。
4、人權(quán)得不到切實保障，憲政民主的程度不高。人權(quán)的切實保障，是現(xiàn)代憲政首要的和終極的價值目標。在嚴格規(guī)則主義下，人權(quán)的保障大打折扣。上文提到的程序及違憲審查機制的缺乏、司法領(lǐng)域?qū)椃ǖ呐懦呀沂玖藨椃l文難以在社會生活中完全實現(xiàn)的緣由，這自然包括憲法中的人權(quán)規(guī)范。嚴格規(guī)則主義對人權(quán)保障的影響，表現(xiàn)在：一是在觀念上，大陸法國家憲法作為成文法律所具有的普遍性技術(shù)特點[29]使憲法只注意其適用對象的一般性，而忽視其特殊性，憲法常常在獲得了一般正義的同時喪失了個別正義，獲得了普遍人權(quán)的保障而喪失了具體人權(quán)的保障。日本憲法學家佐藤功在比較英、法兩國憲法史時指出，“英國憲法完全是歷史的產(chǎn)物，是由于許多無意識的因素而形成的，”“法國的憲法則是有意識的產(chǎn)物”，“英國人追求的是經(jīng)驗的真理，而法國人追求的是絕對的真理”。[30]憲法作為有意識的產(chǎn)物，追求絕對真理，是大陸法國家憲法的共同特征，這也是大陸法國家成文法所具有的普遍性技術(shù)特點的反映。二是在實踐中，人權(quán)的司法保障很不充分。在西方，一般認為，“一旦把人權(quán)托付給法院這種制度設置，人權(quán)就有保障”。[31]而在中國，由于憲法被排除在司法領(lǐng)域之外，憲法人權(quán)的保障并未進入司法。而且，即使經(jīng)其他法律 “細則化”的憲法人權(quán)規(guī)范能夠進入司法領(lǐng)域，也因為嚴格規(guī)則主義在司法過程中的貫徹，法官喪失了對具體人權(quán)、個別正義的衡平功能。確定性是成文法的另一個技術(shù)特點，[32]這與民主大異其趣。作為一種政治組織形式的民主的根本特征是“所指對象的不確性”，即“在民主制度中，政治過程的結(jié)果在某種程度上不是取決于參與者在包括生產(chǎn)關(guān)系和政治制度在內(nèi)的各種社會關(guān)系中的地位。”“在民主制度下任何人都不能夠肯定他們的利益最終將占上風”，“所有的力量都必須反復進行斗爭來實現(xiàn)自己的利益”，“沒有人能等待事后對結(jié)果加以調(diào)整，每一個人必須將其利益置于競爭和不確定性之下”。[33]作為民主政治制度化、法律化基本形式的成文憲法，處于確定性與不確定性的內(nèi)在緊張之中，憲政的關(guān)鍵便是在二者之間劃定一個限度。然而，在缺乏完備公正程序，憲法權(quán)威低落且對違憲無恰當機制進行校正的情形下，憲法規(guī)范難以獲得普遍遵從，憲政民主程度不高。
注釋：
[1]具體分析參見郝鐵川：《當代中國與法制現(xiàn)代化》，浙江人民出版社1999年，40—51頁。
[2][5]〔法〕勒內(nèi)·達維德：《當代主要法律體系》漆竹生譯，上海譯文出版社1984年，74頁、75頁。
[3]孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年，118頁。
[4]〔美〕約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，知識出版社1984年，轉(zhuǎn)摘自肖金泉主編：《世界法律思想寶庫》，中國政法大學出版社1992年，528頁。
[6][7][8][10][11][12][17]徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年，152頁、193頁、193頁、133頁、230頁、314頁、317頁。
[9]參見徐國棟：《民法基本原則解釋》，154—177頁的分析。
[13]楊鶴皋主編：《中國法律思想史》，北京大學出版社1988年第1版，157頁。
[14]武樹臣主編：《中國傳統(tǒng)法律文化辭典》，北京大學出版社1999年，36頁“抱法處勢”條：君主應以法為本，即“抱法”；集權(quán)于一身，即“處勢”。該條還說：韓非認為“勢”即君主凌駕于一切之上的地位，是君主推行“法治”的保障。只有有“勢”的君主，才能令行禁止。筆者認為，“處勢”之君主是嚴格規(guī)則主義實現(xiàn)的最大外在強制力量。
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