[ 謝維雁 ]——(2002-8-23) / 已閱25069次
三、公、私法的劃分與憲政精神的契合
一般認(rèn)為，憲政的本質(zhì)精神在于，“用憲法和法律規(guī)定并保障人民自由和權(quán)利，劃定并限制政府權(quán)力和行動(dòng)的范圍，并提供相關(guān)的制度設(shè)施”[13]（163頁(yè)）。簡(jiǎn)言之，憲政的精神就是限制國(guó)家權(quán)力，保障公民權(quán)利。這正是公、私法劃分的功能。憲政精神意味著公、私法劃分政治功能在憲政中得到強(qiáng)化、提升。在憲政建立之前，公、私法劃分特別是私法的作用在某種程度上相當(dāng)于憲法，“私法被譽(yù)為真正的憲法”[1]（28頁(yè)）。在法國(guó)學(xué)者看來(lái)，即使已經(jīng)制定了成文憲法，法國(guó)民法典似乎仍是“最為持久和唯一真正的法國(guó)憲法”，“從某種意義上講，法國(guó)民法典也確實(shí)具有憲法意義；民法典的法律恰恰將政府的職能限制于承認(rèn)并執(zhí)行私人權(quán)利的法律領(lǐng)域。特別是在契約法領(lǐng)域，法國(guó)民法典以公共政策的名義規(guī)定了很少的規(guī)范”[1]（65頁(yè)）。但這只是針對(duì)大陸系國(guó)家而言。眾所周知，憲政始于英國(guó)，但英國(guó)卻沒(méi)有公、私法劃分的傳統(tǒng)。依據(jù)這一事實(shí)，筆者認(rèn)為，憲政的產(chǎn)生與公、私法的劃分并無(wú)直接的關(guān)聯(lián)，憲政的本質(zhì)精神并非由公、私法劃分的政治功能直接演繹而來(lái)。就大陸法國(guó)家而言，僅僅是英國(guó)憲政所蘊(yùn)含的理念恰與其公、私法劃分傳統(tǒng)所體現(xiàn)的核心精神相契合。在資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期及以后，英國(guó)憲政被大陸法國(guó)家以其傳統(tǒng)觀念重新詮釋?zhuān)瑧椪@得了傳統(tǒng)的價(jià)值認(rèn)同和制度確認(rèn)，而公、私法的劃分則成為了大陸法國(guó)家憲政制度的重要組成部分和基本特色。
四、公、私法的劃分對(duì)憲法的影響
公、私法的劃分對(duì)大陸法國(guó)家憲法產(chǎn)生了三個(gè)方面的積極影響。一是公、私法的劃分特別是私法體系為憲法內(nèi)容提供了規(guī)范的敘述方式。有人認(rèn)為，古希臘、羅馬法的產(chǎn)生過(guò)程即預(yù)示著未來(lái)憲法的某些內(nèi)在因素，因?yàn)椤肮畔ＥD、古羅馬法主要通過(guò)氏族內(nèi)部及貴族與平民之間的斗爭(zhēng)而成長(zhǎng)起來(lái)的，斗爭(zhēng)是圍繞著‘權(quán)利’這個(gè)軸心而展開(kāi)的，由于雙方力量的抗衡和為了避免不必要的犧牲，最終形成的法便具有了妥協(xié)基礎(chǔ)上的平等性和民主性”[14]（103頁(yè)）。隨著公、私法的劃分，私法體系所透露出來(lái)的自由、平等及權(quán)利的優(yōu)先性為憲法提供了現(xiàn)成的素材。“羅馬私法的原則和精神為中世紀(jì)后期城市法的完善和近代憲政法的發(fā)展，提供了豐富的營(yíng)養(yǎng)，諸如憲政法中的自由、平等、人格獨(dú)立等原則莫不受到羅馬私法的啟迪”[14]（115頁(yè)）。在公法方面，自17、18世紀(jì)公法獲得了實(shí)在的意義，憲法也在公法中吸收營(yíng)養(yǎng)。在資產(chǎn)階級(jí)大革命時(shí)期，公法的許多內(nèi)容被直接賦予憲法的形式。在某種程度上，可以認(rèn)為，即使沒(méi)有英國(guó)憲政的示范作用，憲法也會(huì)作為公法發(fā)展的必然結(jié)果在大陸法國(guó)家產(chǎn)生，憲法是公、私法劃分發(fā)展的高級(jí)階段。二是憲法功能實(shí)質(zhì)上是對(duì)公、私法劃分的政治功能的繼受。近現(xiàn)代憲政國(guó)家制憲之初，都預(yù)設(shè)了限制國(guó)家權(quán)力，保障公民權(quán)利的功能目標(biāo)。上述憲政精神正是由憲法的功能目標(biāo)體現(xiàn)出來(lái)的。比起公、私法的劃分來(lái)說(shuō)，憲法功能更具有普遍的意義，也更易得到有效保障。大陸法國(guó)家發(fā)展到憲政階段，憲法功能直接取代了公、私法劃分的政治功能。但公、私法劃分的功能并不因這種取代而喪失。三是公、私法的劃分在一定程度上影響了憲法的基本結(jié)構(gòu)。公民基本權(quán)利與國(guó)家權(quán)力是憲法的兩大主體部分，正與私法和公法的劃分相對(duì)應(yīng)。這并非巧合，而是反映出了憲法基本結(jié)構(gòu)或主要內(nèi)容與公、私法劃分之間存在著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。
五、憲法：公、私法劃分的規(guī)范化
隨著大陸法系國(guó)家成文憲法的制定，公、私法的劃分進(jìn)入了一個(gè)全新的階段，憲法成為了這種劃分的正式表現(xiàn)形式。一方面，憲法劃定了公、私法的范圍與界線(xiàn)，確立了二者不同的原則。“私法的原則是‘協(xié)議就是法律’，適用聽(tīng)取原則、任意原則、私法自治原則”，“公法的原則是：‘公法的規(guī)范不得由私人間的協(xié)議而變更’”[15]（19頁(yè)）。私法關(guān)系允許協(xié)議設(shè)定，而公法關(guān)系完全依法設(shè)定，公法規(guī)范是命令性的、強(qiáng)制性的，是無(wú)條件的義務(wù)。另一方面，憲法本身成了公、私法各自領(lǐng)域?qū)哟巫罡叩囊?guī)范依據(jù)。因此，憲法中既有公法的內(nèi)容，也有私法的內(nèi)容，甚至還有一些介于二者之間的內(nèi)容，如勞動(dòng)法律關(guān)系。無(wú)論是公法還是私法都須由憲法為其提供“合法性”。公、私法的劃分統(tǒng)一于憲法，憲法成為公、私法的結(jié)合物。同時(shí)，由于憲法的整合作用，公、私法從此走上相互協(xié)調(diào)發(fā)展的道路。關(guān)于憲法與公、私法的關(guān)聯(lián)，筆者贊同孫笑俠、童之偉二先生的意見(jiàn)。孫先生認(rèn)為，憲法“既不屬于私法，也不屬于公法”，“憲法是公法的傳統(tǒng)觀念應(yīng)當(dāng)給予否定”[16]（105頁(yè)）。童先生認(rèn)為，“憲法應(yīng)當(dāng)是與私法、公法對(duì)稱(chēng)的一個(gè)單獨(dú)類(lèi)型，即根本法”[17]（18頁(yè)注①）。憲法的產(chǎn)生，是公、私法劃分發(fā)展的一個(gè)新階段，它使公、私法的二元對(duì)立實(shí)現(xiàn)了在更高層次上的統(tǒng)一。因此，憲法既是公、私法劃分的規(guī)范形式，又是公、私法對(duì)立統(tǒng)一的標(biāo)志。
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