[ 張世勛 ]——(2010-6-15) / 已閱12833次
試議離婚損害賠償制度的制度
張世勛
摘要： 隨著2001年我國婚姻法的修訂，增加了離婚損害賠償制度，以《中華人民共和國婚姻法》第46條給離婚訴訟中無過錯方尋求救濟提供了法律依據。實施8年來，理論界對該制度可謂褒貶不一，但從整體上是一種社會和法制的進步，從而將公平與正義的原則貫穿至與人的人身權利密切相關的領域之中，只是有若干方面需要我們立法者不斷的完善。下面筆者將從幾方面提出問題與解決途徑。
關鍵詞：過錯；損害；賠償；配偶；離婚
隨著經濟的發展，家庭暴力、虐待、遺棄、第三者插足、包二奶現象等不斷涌現，并成為婚姻家庭糾紛中的新熱點。我國婚姻法46條規定：“婚姻關系中一方當事人實施了重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待，遺棄家庭成員四種違法行為之一，并導致離婚的，則無過錯方有權提起離婚損害賠償。”【1】我們在贊同該制度的同時，要思考它不完善的地方，這樣我們的法律才會不斷的完善，并促進我國法制建設進程。
一． 何謂離婚損害制度？
（一）離婚損害賠償制度，是指離婚夫妻，配偶一方由于過錯行為侵害了另一方的合法權益，并且其過錯是導致婚姻關系破裂的主要原因，離婚時無過錯的配偶一方對由此所受的損害，過錯的一方配偶承擔損害賠償責任的民事法律制度。概念又分廣義和狹義之分，廣義制度包括離婚損害賠償中的物質損害賠償和精神損害賠償，而狹義概念僅指物質損害賠償。
按照我國現行婚姻法和司法解釋的規定，我們采用的概念為廣義的離婚損害制度。精神損害賠償是指由于配偶一方的過錯，造成無過錯方精神上的痛苦和內心的創傷，導致婚姻關系破裂而離婚的，無過錯方有權就其所受的精神損害賠償要求過錯方賠償。物質損害賠償是指，由于配偶一方的過錯，造成無過錯方財產上的損害，導致婚姻關系破裂而離婚的，無過錯方有權就其所受的損害要求過錯方賠償。
（二）離婚損害賠償制度的特征：
1.賠償主體的法定性
我國離婚損害賠償制度的法定賠償主體是離婚訴訟中的有過錯方，何謂有過錯方？有過錯方就是導致婚姻破裂，使無過錯方遭受巨大的精神傷害的“特殊侵權者”。無過錯方在提起離婚損害賠償中的要求賠償方，必須是直接或間接侵害無過錯方的婚姻權利和身體權利、精神權利的過錯方，而非與此有關卻不是直接、間接特殊侵權者的第三方，比如，過錯方的父母，兄弟姐妹等等。
2.對無過錯方的救濟補償性
制定該制度的立法目的即在于對于離婚訴訟中無過錯方權利受侵犯給予補償，而在2001年之前，沒有如此制度，無過錯方也只能自認倒霉，或者多分一點財產，忽視了自己合法權益的保護的救濟。這一制度從根本上解決了這一問題。
3.對過錯方的懲罰性
離婚損害賠償制度是對過錯方以懲罰，一方面可以達到讓其節制杜絕家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員，重婚，有配偶者與他人同居的行為，另一方面也會對另外想實施這些違法行為的“思想違法者”一震撼，更加促進我國和諧社會的建設。
二． 離婚損害賠償制度的性質如何？
法學理論界中的存在各種學說，比如契約關系說，侵權責任說，違約責任說。細心的讀者會發現，筆者在陳述離婚損害賠償制度的特征時，已經將觀點定格在侵權責任說這一學說上。筆者認為：離婚損害賠償是由于過錯方的過錯導致婚姻破裂而離婚，侵害了無過錯方與之共同生活的權利，并因此對無過錯方的人身、財產以及精神上造成損害。所以無過錯方有權就過錯方的侵權行為要求損害賠償。【2】
從根本上來講，還是一種侵權責任，只不過主體比較特殊罷了。離婚損害賠償中的侵權是建立在配偶權這一權利之上的一種侵權責任。有人會這么質問我：“假如你認為離婚損害賠償是一種侵權責任，那豈不是不離婚也能提起侵權賠償，為什么我國法律規定法院判決不準離婚的案件，當事人不能申請離婚損害賠償呢？”筆者認為，最高院作出這一解釋時，并非在于否認離婚損害賠償制度是一種侵權責任，而是考慮到，在當事人雙方婚姻關系存續期間，提起離婚損害賠償并沒有任何實際意義，并且也不符合立法的目的。婚姻關系存續期間提起離婚損害賠償就像是把帽子從一個人的左手交到右手，還是自己的，沒有任何意義。也達不到救濟和懲罰的目的。
另外，我國婚姻法46條規定：“婚姻關系中一方當事人實施了重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待，遺棄家庭成員四種違法行為之一，并導致離婚的，則無過錯方有權提起離婚損害賠償。”可見，法律條文在敘述的過程中也將重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待，遺棄家庭成員四種違法行為作為提起離婚損害賠償的前提，而、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待，遺棄家庭成員四種違法行為是明顯的侵權行為，有侵犯婚姻權的，有侵犯身體權的……至此，筆者不得不贊成，離婚損害賠償責任是一種侵權責任。
三． 離婚損害賠償的構成要件
1. 違法行為
違法行為是指實施了2001年新《婚姻法》第四十六條明確規定的四種違法行為之一。具體包括：重婚；有配偶這與他人同居；實施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員。如果實施的是法定違法行為之外的其他行為，例如吸毒、賭博重大、通奸、嫖娼、賣淫等行為而至使婚姻破裂導致離婚的，或者實施了前述四種特定違法行為但并未導致離婚的都不屬于請求離婚損害賠償的范疇。
2.有損害事實的發生
有損害事實的發生是指配偶過錯方因實施了法定的違法行為而導致婚姻破裂離婚，基于此無過錯方受到的財產損害和非財產損害。具體包括：財產損害、人身損害和精神損害。財產上的損害是指，由于過錯方的行為造成無過錯方的財產上的滅失或毀損。包括直接受到的損失和間接上受到的損失。在間接損失中，可期待性的利益是否應納入財產損失中，多數學者認為對于過錯方的違法行為造成夫妻共同財產的可期待利益的損失應被納入。筆者也認同這種觀點，而一些只是過錯方的可期待利益不應被納入，例如某一離婚當事人中的過錯方可能接受的遺產，就不應納入。因為此當事人能否接受遺產并未發生，且不一定就是該當事人接受，接受的數額也不能確定。人身損害是指，過錯方的過錯行為造成無過錯方的身體上的傷害。例如某一因家庭暴力問題引起的離婚案件中，過錯方對無錯過方實施家庭暴力則是造成對無過錯方身體上的傷害。精神損害是指，過錯方因實施特定的違法行為致使無過錯方產生悲傷、恐懼、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的損害。
2. 違法行為與損害事實之間應具有因果聯系
違法行為與損害事實之間應具有因果聯系是指過錯方實施的重婚；與他人同居；家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員的行為是導致婚姻關系破裂而引起離婚，并且造成無過錯方物質或非物質損害的直接原因。如果這個關系不成立，則過錯方就無須承擔賠償責任。
4.實施違法行為一方必須在主觀上存在過錯
實施違法行為一方必須在主觀上存在過錯是指過錯方實施特定的違法行為存在主觀上的故意。即明知自己的違法行為必然或可能損害配偶的合法權益，并且導致婚姻破裂，而希望或放任這種結果發生的心理態度。過錯是侵權責任構成要件中最重要的構成要件。在侵權法歸則原則體系中，過錯責任是一般的普遍的原則。所謂過錯并非是離婚行為本身，而是導致離婚的過錯行為。這些過錯行為不僅意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對他人的損害，而且還體現了法律和道德對行為人的否定性評價。【3】
5.有離婚事實的發生
有離婚事實的發生是指違法行為導致婚姻關系破裂，造成離婚的后果。如果不具備該要件，即使有《婚姻法》第四十六條的四中違法行為的發生，但沒有離婚則不存在離婚損害賠償。只有離婚的發生，無過錯方才能行使離婚損害賠償的請求權。離婚是一方法定違法行為的后果，而離婚損害賠償則是無過錯放針對過錯方的法定違法行為所造成的無過錯方財產、人身、精神上的損害提起的賠償。
第五個構成要件，是筆者著重描述的，因為正是這一構成要件才是其成為一種特殊的侵權行為。
四． 關于賠償情形的考證及其完善
（一） 重婚原因
這一原因我國規定相當詳細，并且區分對待了事實重婚和法律重婚。這一制度比較完善，沒有過多的缺陷。唯一需要解決的是，假如一少數民族男子同時以舉辦婚禮的形式與兩位新娘結婚，該如何認定？
（二） 與他人同居
與他人同居，這一規定比較模糊，即使在我國婚姻法的實施這么長時間以來，沒有給同居這一概念以準確的定位，雖然指出有配偶者與他人同居是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義持續、穩定地共同居住。并說明是否以夫妻名義共同生活是有配偶者與他人同居與重婚的區別。但有一問題是我們不能避免的，也是筆者在寫作時比較頭疼的問題，多長時間算是同居？什么是持續、穩定地共同居住？
筆者不可而知，假如將認定是否同居的自由裁量權交由法官，那么在現實中會出現很多同案不同判的結果，也會是我國法律保障的公民權利處于一種不明確、不穩定的狀態下。所以建議立法者或者最高院盡快出臺認定何謂同居的立法解釋或司法解釋，以明確此概念。筆者建議以30日為限，嘗試進行立法。
（三） 家庭暴力
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