[ 錢夢教 ]——(2010-6-30) / 已閱21787次
2．條件是“在緊急情況下”，“就危險部位”
3．規定了臨時查封措施的具體情形和查封時間
4．規定了臨時查封的程序：“在情況危急、不立即查封可能嚴重威脅公共安全的”可以在口頭報請公安機關消防機構負責人同意后立即對危險部位或者場所實施臨時查封，并在臨時查封后二十四小時內制作決定書，并送達當事人。
《上海市消防條例》（2010年） 地方性法規 1．在實施強制排除和區域交通管制的條件是規定了“為阻止火災蔓延，避免重大損失”與消防法規定的“根據撲滅火災的需要”有所不同。
《河南省消防行政強制程序暫行規定》（2010） 地方政府規章 1．規定了消防行政即時強制的實施應當遵循原則：“依法、必要、適度原則”。
2規定消防行政即時強制行使：“不得濫用，不得擅自擴大行政強制的適用范圍”。
3．規定了消防行政強制所應該遵循的程序：如“實施消防行政強制，執法人員不得少于兩人，并應出示執法證件。”“告知當事人陳述申辯的權利以及提起行政復議或訴訟的權利”
4．建立上級公安機關消防機構對下級公安機關消防機構履行消防行政強制職責情況的監督檢查制度和執法考評獎懲機制。
《山西省消防條例》（2010） 地方性法規 1． 對具體的強制排除措施有了規定：如在奔赴救援火災現場的強制讓道措施。
2． 在具體實施手段方面規定了除“破損和拆除”以外，規定了“清障”。有比例原則的運用
隨著社會的發展,社會關系也在發生巨大變化,各種社會關系紛繁復雜,與消防有關的社會關系也變得十分廣泛,消防行政管理的范圍十分廣泛,情況極為復雜,而法律本身的局限性很難把這些社會關系羅列進去,因此,就為消防領域行政裁量權的存在創造的客觀需要。 特別是消防領域的行政即時強制權的運行，其是在履行消防管理職能的過程中,在緊急情形下,依法對可能或正在發生的危害消防安全的行為所采取的強制措施。 消防行政即時強制措施作為消防行政管理中的一項制度，一方面有利于保證消防行政效率，公安消防機構只有掌握一定的裁量權,才能機動靈活地行使管理職權,及時果斷地處理問題。另一方面也是保障廣大人民群眾生命財產權利的需要。正是由于這一領域在即時強制啟動條件、強制手段上的立法上的模糊性，以及由于其所面臨情形的緊急性和所采取的強制措施的即時性而導致的程序上的虛無與空白，對于這一領域的裁量權運作往往得不到有效的控制。
我們循著上述法律規范的變化，以及對消防領域有關的法律法規的解構，可以發現，在消防領域行政即時強制啟動條件有:
（1）法律條件：根據消防法的規定,有關消防行政即時強制的規定主要有兩類:一類是滅火救援過程中可以采取的各種即時強制行為;另一類是制止性的即時強制,主要是消防法第54條規定的在消防監督檢查中對于具有嚴重火災危險的采取的臨時查封措施。
（2）事實條件：1. 消防行政主體面對這種消防緊急狀態已無法找到或無法及時找到其他有效的制止方法,采取即時強制是惟一的手段。2. 由于從覺察到火災危險到出現預期的損害之間的時間很短,無法或無需提示消防行政相對人,否則將產生延遲而導致不能有效排除危險或加重排除危險的難度。如果沒有上述事實的存在,消防行政主體就不能采取消防行政即時強制。
在事實條件上，立法往往采取比較模糊的策略，如規定，“根據撲救火災的需要”、“必須進行拆除才能避免重大損失”、“在緊急情況下” 、“必要時”、“不及時消除隱患可能嚴重威脅公共安全的”等等詞匯。這些不確定法律概念，大部分都是一些價值性的概念，對于這些概念的判斷，在很大程度上依賴于消防行政工作人員根據當時的火險情況，進行主觀價值評估，就有較大的裁量空間，對相對人的權益往往會造成較大損害。而消防法對此作不做具體規定的理由主也要是為了充分實現消防行政的目的。那么，為什么立法者或者行政機關都沒有從正面解釋“根據撲救火災的需要”，“不及時消除隱患可能嚴重威脅公共安全”等詞匯呢？也許，實踐中對這些詞匯的把握就十分瑣碎，如果再作更加細致的解釋，會使概念不周延，或者說根本不可能。這類不確定法律概念的運用，在消防領域會有受到很強的事實因素的沖擊，因而此處行政經驗的累積很重要，因為火勢的大小往往是一個逐步發展的過程，消防工作人員要在極短時間內，應該采取何措施，如何采取措施，如果錯過了火勢撲面的時間點，會對公共利益造成重大的損害。對于這個很可能發生爭議的經驗問題，無論立法者還是行政機關都作了回避。
在法律條件上，通常采取列舉的方式進行規定，如《中華人民共和國消防法》（2009）第45條規定的可以采取六種具體事項，且沒有兜底的條款，這對于裁量權的控制還是有一定的效用的。另外在所采取的手段方面，我觀察到在《山西省消防條例》（2010）中規定在即時強制具體實施手段方面規定了除新《消防法》規定的“破損或拆除”以外，在這之前規定了“清障”。從對三詞的含義來看，采用“破損或拆除”的手段當然可以達到預定的目的，但是有些時候，也許并不需要采取這么破壞性的手段就可以達到行政目標，“清障”意味著可以采取多樣的不同程度的手段，如“挪開”，“撤除”等等，這樣的規定意味著消防工作人員在行使權力時要考慮現場的不同情況，運用比例原則，在保護公共利益的同時，采取對行政相對人損害最小的手段，而不是一股腦兒得適用最強的“破損或拆除手段”。對于何時應該使用“清障”手段，何時可采取“破損或拆除”手段，這一條例并沒有規定，需要消防行政機關在實踐中總結經驗加以歸納才行。
另外，在程序設計方面，有關法律規范也是少之又少。根據筆者觀察，關于消防行政強制程序方面的規范，在《河南省消防行政強制程序暫行規定》（2010）中有所規定，如其第3條規定了，“消防行政強制的實施應當遵循依法、必要、適度原則”。第4條規定消防行政即時強制行使：“不得濫用，不得擅自擴大行政強制的適用范圍”。第5、6條規定了消防行政強制所應該遵循的程序：“實施消防行政強制，執法人員不得少于兩人，并應出示執法證件。”、“告知當事人陳述申辯的權利以及提起行政復議或訴訟的權利”。除了這些原則性的規定以外，在分則中還規定了實施具體強制措施所應遵循的程序規定，如對于臨時查封措施，第17條規定的，“情況危急、不立即查封可能嚴重威脅公共安全的，消防監督檢查人員可以在口頭報請公安機關消防機構負責人同意后立即對危險部位或者場所實施臨時查封，并在臨時查封后二十四小時內依照第十五條、第十六條的規定制作并送達《臨時查封決定書》。”但這也只是在事后采取的程序補全措施，當然這有利于行政相對人進行權力的救濟，同時也會對消防行政機關有一定的自我約束作用。但如何把裁量的控制提前，將權力的濫用規制在事前或事中或許會得到更好的效果。
不難看出，上述整個立法具有很強烈的行政控制的色彩，基本上采取的是內部控制的模式，沒有更多得依賴于外在的參與或監控模式。其中，規定了實施消防行政即時強制措施的一般程序，在采取臨時性查封措施時，規定事后的程序補全措施，告知當事人提起行政復議或訴訟的權利。 具體的實施程序在消防法中并沒有規定，消防法對臨時查封措施的具體實施規定只是籠統的規定“應當通知有關單位或者個人立即采取措施消除隱患；不及時消除隱患可能嚴重威脅公共安全的，公安機關消防機構應當依照規定對危險部位或者場所采取臨時查封措施”，而是在某些地方政府規章中才有具體的規定。
在消防領域的行政即時強制權運作，之所以采取這中內部控制模式，主要是因為這一領域所具有的即時性，危險性，高度經驗性所決定的。這一領域裁量權的運行，大部分依賴于消防工作人員的經驗性的判斷，依賴于消防工作人員的素質和能力，而立法控制的成效甚微。任何外部的控制模式，實際上也無及時救濟效益，也只不過是為國家賠償作出一種正式的法定的確認。
另外，筆者觀察發現在其監控機制的內涵也變得越來越豐富，消防行政執法與內部的行政執法責任制，監督考評獎懲機制相連接，發展成一種內發性的互動模式。
現代行政法的控權機制，是一個相互作用，相互激發的網狀模式。只要我們觸動其中的某一個，無論是司法、立法、行政的，都會引起連鎖的反應。因此我們不能孤立得，靜止得看待某一種控制模式。
（二）規制效應如何：對具體規制效應的評價。
從上面一個單元中，我們考察了消防領域行政即時強制法律規范的構建和發展狀況，那么接下去我將評價立法控制裁量的質量。有學者研究認為，解決行政裁量的一個重要的方案就是“要求立法機關更為精確地表述其給予行政機關的指令”。 但是行政任務的變遷已經表明“傳送帶”模式的破產， 并認為立法權的批發是為了更好地實現個案的爭議。但同時，當大量的批發造成行政裁量無限的膨脹，裁量的濫用逐漸成為社會問題。這樣的矛盾也引發我們的思考。立法規制應該扮演什么樣的角色？
為了更加直觀得對立法規制有所了解，采取列表的方式（見表2-2）
表2-2 對立法規制的評價
序號 具體制度 內容 評價
1 破壞性消防行政強制的啟動條件 火災現場總指揮根據撲救火災的需要、在緊急情況下、為阻止火災蔓延，避免重大損失 不確定法律概念帶有很強的事實因素，因行政任務，個人經驗理解而難以界定
2 采取措施的時間 消防車、消防艇趕赴現場緊急情況時 裁量權控制意義不是很明顯
3 破壞性消防行政強制決定的事項 共有六種事項 能夠有效得進行裁量權的規范
4 實施強制排除的手段 為防止火勢蔓延，可采取清障、破損或拆除 對于啟動這一手段采取的仍是不確定法律概念，難以界定。手段上采取分輕重，有一定的裁量權規范意義
5 臨時查封措施的程序性規定 “在口頭報請公安機關消防機構負責人同意后立即對危險部位或者場所實施臨時查封，并在臨時查封后二十四小時內依照第十五條、第十六條的規定制作并送達《臨時查封決定書》”
對裁量權有一定的內部控制意義
6 臨時查封措施的期限 臨時查封期限不得超過一個月。但當事人逾期未消除火災隱患的，不受查封期限的限制。
裁量權的控制意義不是很明顯。消防行政仍可以以“未消除火災隱患”為由繼續查封
7 解除臨時查封措施的程序 公安機關消防機構應當自收到申請之日起三個工作日內進行檢查，自檢查之日起三個工作日內作出是否同意解除臨時查封的決定，制作《同意/不同意解除臨時查封決定書》，并送達當事人。
有一定的裁量權控制意義
從上述簡略的梳理和評述中，我們可以發現，在對裁量的立法控制上有著以下幾個問題:
(1) 仍然無法避免使用不確定法律概念，且缺乏必要的解釋。如實施啟動條件，實施行政即時強制的對象和手段上。
(2) 存在一些制度性的缺失。對于具體的行政即時強制措施缺乏合理的程序性規定，只有在部分措施上有詳細的程序規定。如當場作出的臨時性查封措施。
雖然對于消防領域的即時強制措施可以提起復議或者訴訟，給予相對人一定救濟的權利，這都屬于事后的控制，是在已經對相對人造成損害的情況下給予的。這并不能有效得保障相對人的權益。而即使能進入司法領域對裁量權對行政權進行審查，而由于這些不確定法律概念的存在，在現行制度下，司法審查的效果也可見一斑，司法控制在這一領域往往也會無能為力。
三、行政即時強制裁量權運作：以“不確定法律概念”為分析文本
（一）不確定法律概念確定性獲得的解讀
行政法律適用的過程中，適用者在事實與規范構成要件之間進行眼光往返之時， 將生活事實不斷的萃取成為法律事實，同時將可能適用的法條取向于所要評價的事實，將最終要適用的法條選出。 因而這一過程中對法律構成要件的解釋是至關重要的。行政裁量的運作，有很大一部分取決于對不確定法律概念的解釋，使其獲得確定性。而由于存在著不確定，就意味著有選擇的空間，操作上會有誤差，這些誤差或許合理，或許不合理；也許符合立法授權的目的，也許超出一個理性之人能夠容忍的限度。
對于這一點，在行政即時強制領域我們能否做到？做到何種程度？是否符合法律授權的目的？接下來我將會選取消防法中一個即時強制啟動條件——“為防止火災蔓延”這個不確定法律概念作為分析樣本，觀察它是怎么獲得確定性的。在分析不確定法律概念之前，我先介紹一個消防行政即時強制領域的一個案件。
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