[ 董少謀 ]——(2002-8-29) / 已閱16493次
執行處分的既判力現實性考察
----執行異議駁回后不具有另行起訴的權力
【問題的提出】
陜西省高級人民法院（1999）陜經—初字第27號民事判決發生法律效力后，申請人市第三建筑工程公司依法申請執行。2000年7月29日省高級人民法院向被執行人僑安公司發出了（2000）陜執經字第21號執行通知書，責令其限期履行義務。由于被執行人未履行義務，陜西省高級人民法院遂對在訴訟和執行階段查封的被執行人所有的“民樂大廈”進行評估，并委托拍賣機構于2001年10月15日對其進行了公開拍賣，競買人裕華公司以最高價競買成交。在執行中案外人省電力公司等以所查封的“民樂大廈”系其定向投資、與僑安公司合作建設，“民樂大廈”相應部分產權歸其所有，法院無權全部查封和拍賣為由提出執行異議。陜西省高級人民法院駁回了案外人省電力公司等的執行異議，并于2002年1月14日以（2000）陜執經字第21-6號民事裁定依法將“民樂大廈”過戶于買受人裕華公司名下。
案外人省電力公司在陜西省高級人民法院駁回了執行異議后遂以執行異議原理由向陜西省高級人民法院提起訴訟，要求確認其定向投資的“民樂大廈”相應部分房產歸其所有。陜西省高級人民法院于2002年4月23日以（2001）陜民初字第3號民事判決確認“民樂大廈”相應部分歸省電力公司所有。
省電力公司以同—理由在被駁回異議后另行起訴，標的物“民樂大廈”先后兩次被陜西省高級人民法院裁決給兩個當事人。競買人裕華公司因支付了7500萬元得不到“民樂大廈”而奔走，合作人省電力公司因投資了7800萬元而呼號。究竟問題出在何處？
《民事訴訟法》第208條規定，“在執行過程中，案外人對執行標的提出異議的，執行員應當按照法定程序進行審查”。最高人民法院《關于人民法院執行工作的若干規定》第49條的規定，“經審查認為案外人的異議理由不成立的，裁定駁回其異議”。從《民事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋看，法律授權由執行員在執行程序中以裁定解決實體權利糾紛，用執行程序代替審判程序，且不得上訴。盡管對此規定有不同的意見 ，但在民事訴訟法未修改之前 仍應遵守“游戲規則”執行員有權在執行程序中解決實體權利糾紛。
對于這種實踐中存在的同一案件有兩個不同的裁判的狀況，—般作法是由當事人申請再審，讓再審法院否定其中—個確定裁判。然而，在當事人未申請再審、都要求執行的情況下，法院應當怎么辦？有的學者認為：“通常認為后一個確定的判決有效，即后判優于前判 ”要正確回答這個問題，必須借助于民事訴訟理論，從? 凹擾辛Α閉庖恢貧熱朧幀?br>【執行處分的既判力】
既判力觀念淵于羅馬法，盛行于德、日、法等大陸法系國家，“是指確定的終局判決裁判的訴訟標的對當事人和法院的強制通用力。按此，當事人和法院不得就已裁判的訴訟標的為不同的主張和裁判 ”。簡單地說，判決的既判力是“訴訟上所表現的一事不再理的理念而已 ”。由此不難看出，既判力的概念講的是判決的強制通用力，而視乎不包括裁定的強制通用力問題。那么，作為執行處分的裁定有沒有既判力呢？
民事裁定就其內容而言，從《民事訴訟法》第140條的規定看有不予受理、對管轄權有異議的、駁回起訴、財產保全和先予執行、準許或不準許撤訴、中止或者終結訴訟、補正判決中的錯誤、中止或者終結執行、不予執行公證機關賦予強制執行效力的債權文書和其他需要裁定解決的事項等11種裁定形式。就效力而言，從《民事訴訟法》第141條規定看對于確定的裁定“是發生法律效力的裁定”。按照我國民事訴訟法學界通說，“民事裁定是人民法院依法作出的，是法律規定在具體程序問題上的適用，因而民事裁定也具有法律上的約束力”。但又“由于民事裁定是對訴訟中的具體程序問題作出的決定，一般只涉及參與訴訟的人，不涉及訴訟程序以外的其他人，不需要訴訟程序以外的其他人協助履行或遵守，因而，民事裁定一般只對當事人和其他訴訟參與人以及作出裁定的人民法院有拘束力，而對社會沒有普遍拘束力” 。由此可知，我國學界認為裁定一般是解決程序問題的，僅具有形式上的確定力（即有拘束力），而不具有實質上的確定力，在此前提下是不承認裁定有既判力的。
從大陸法國家看，德國、日本的民事訴訟法學界一般認為，“法院就實體權利爭點所作的意思表示原則上以判決行之，以裁定行之者乃屬意外；而法院就程序事項所為的意思表示，原則上以裁定行之，以判決行之者也屬例外 ”。但是，從法律規范上看并沒有嚴格區分判決與裁定的適用范圍，而對于基于訴訟要件或上訴的合法要件有欠缺而以訴或者上訴不合法為由判定予以駁回的也稱為訴訟判決 。由于德、日學理普遍認同訴訟判決的既判力，因而，其認同的理由同樣可以適用在裁定上。臺灣地區的民事訴訟法學者認為法院“裁定如以實體權利或法律關系之存否為內容，既有既判力，否則無既判力可言 ”。我國一些民事訴訟法學者也認為“就立法論而言，無論裁定的客體是以實體權利或法律關系為內容，還是以程序事項為內容，均有既判力 ”。基于此，執行處分的裁定無論其是以實體權利為內容，還是以程序事項為內容，都有既判力。【執行處分的現實性分析】
通過對執行處分的既判力考察，我們觀在可以看出兩份裁判相矛盾根源題在于：陜西省高級人民法院的后一份判決〔（2001）陜民初字第3號民事判決〕沒有遵循既判力理論，案外人省電力公司在執行異議駁回后不具有另行起訴的權力。當然，從完善執行異議之訴的角度講，我國現行民事訴訟法由執行員在執行程序中以裁定解決實體權利糾紛，用執行程序代替審判程序的設計存在一定的問題。其一，審判程序的職能是確認民事權利義務；而執行程序的職能是實現民事權利義務的。這樣的設計混淆了審判程序與執行程序的功能。其二，由執行員審查執行異議違背了審、執相分離的原則。其三，以審查代替審理無法保障案外人行使訴權。其四，由于案外人對執行處分的判定不能上訴，因而違背了二審終審的審判原則。合理的思路是設立案外人的執行異議之訴，從立法上規范案外人提起執行異議之訴的條件、時間，執行異議之訴的管轄法院、審理期限以及審理程序。這樣才能徹底解決案外人對執行異議駁回后的另行起訴問題。
張士順等：《試論我國執行異議制度的缺陷及完善》，載《法學天地》，1997年第7號。
中國政法大學楊榮新教授主持的《中華人民共和國強制執行法（專家建議稿草案）討論稿》第10 1條設計為“第三人異議之訴，由執行法院的審判機構管轄，依民事訴訟普通程序進行審理并作出裁判”。
張衛平著：《程序公正實踐中的沖突與衡平》，成都出版社，1993年版第347頁。
江 偉主編：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社，1998年版第153頁。
日本民事訴訟法著名學者三月 章語，轉自臺灣學者陳榮宗《舉證責任分配與民事程序法》，三民書局，1983年版，第172頁。
柴發邦主編：《民事訴訟法學新編》，法律出版社，1992年版，第381-382頁。
江 偉主編：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社，1998年版第184頁。
“訴訟判決”是大陸法上的概念，按照臺灣學者陳清秀的觀點意指“訴訟因不具備法定程序或欠缺訴訟要件而以訴訟不合法駁回”。如日本《民事訴訟法》202條是也。
陳榮宗《訴訟當事人與民事程序法》，三民書局，1987年版，第233頁。
江 偉主編：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社，1998年版第184頁。
