[ 武志國 ]——(2010-7-28) / 已閱12420次
建設部《商品房銷售辦法》第22條規定：“不符合商品房銷售條件的，房地產開發企業不得銷售商品房，不得向買受人收取任何預訂款性質費用。符合商品房銷售條件的，房地產開發企業在訂立商品房買賣合同之前向買受人收取預訂款性質的費用的，訂立商品房買賣合同時所收費用應當抵做房價款；當事人未能訂立商品房買賣合同的，房地產開發企業應當向買受人返還所收費用；當事人之間另有約定的，從其約定。”另外《城市商品房預售管理辦法》第五條和第六條的規定也都要求開發商預售商品房應當取得預售許可證，未取得商品房預售許可證的不得進行商品房預售。建設部、國家發改委、國家工商總局《關于進一步整頓規范房地產交易秩序的通知》（建住房[2006]166號）強調：“未取得商品房預售許可證的項目，房地產開發企業不得非法預售商品房，也不得以認購（包括認訂、登記、選號等）、收取預定款性質費用等各種形式變相預售商品房。”
所以按照上述法律規定，在未取得商品房預售許可證的情況下，雙方所簽訂的認購書因違反法律的強制性規定和無效，無效后收取的定金應當按照合同無效后的處理，收取的定金返還給購房者。
按照這種觀點判決的案例很多，購房者在也中間也有過錯，開發商在認購書中明確告知尚未取得預售許可證的情況下仍與開發商簽訂認購書，因購房者的原因不能簽訂正式的購房合同，這種情況下，一般也只能請求確認認購書無效，返還定金了，因為如果要雙倍返還定金必須在認購書有效的情況下，并且開發商拒絕履行認購書義務的情況下。
2、在未取得商品房預售許可證的情況下，雙方簽訂的認購書仍然有效，開發商主張認購書無效，開發商應雙倍返還定金。
該觀點的依據主要是：
1）上述觀點1的《房地產管理法》規定，只是行政管理的內容，不能從其條文中認定屬于強制性規范，即不屬于認定協議效力的強制性規定。而其他法律規定，雖然從其條文規定中能明顯反映出是強制性規定，但這些法律規定的效力是行政規章和地方規定，按照合同法的規定不能認定為合同無效的依據。
2）認購書本身并不能反映預售的事實，購房者繳納的定金是作為訂立主合同的擔保，而不是預付款。所以認購書在主合同購房合同簽訂前已經獨立并生效，該認購書中約定的立約定金的生效也是獨立的，在主合同之前就已成立。如果在執行認購書的過程中，購房者并無違約行為，導致雙方未能簽訂主合同系開發商未取得商品房預售許可證，無權預售商品房，該責任應全部由開發商承擔。所以這種情況下開發商就要承擔定金責任，雙倍返還定金。
3、司法判決傾向
確實無法簡單的說在未取得預售許可證的情況下簽訂的認購書是否有效。但有一點是肯定的，法院在審判類似案件時是有審判傾向的，一般都遵循“法律不能讓故意違法或違約者獲利”的原則。即法院會根據案件雙方的違法、違約情況綜合判斷，判決有效和無效能達到的結果，做出綜合分析，做出有司法傾向的判決。
（三）可適時約定因商品房定制人原因導致最終未能成交時其應承擔的違約責任
《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”
根據上述規定可以在適當的時候收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保，也可以根據需要約定作為其他方面的定金或者作為預付款。
五、結論
目前從公開的資料來看，法律界對定制商品銷售這個問題尚無定論，并非絕對的雷區，在現行法律制度框架下，定制商品房問題非常復雜，目前在國家沒有出臺新的專門法律法規之前，只能在現行法律框架內進行設計、組合交易方式來盡量確保交易的安全，將風險控制到最小。還可以嘗試定制購房能夠獲得地方政府的支持。
作者信息：武志國，內大法律系畢業 woo_eye@qq.com
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