[ 樊斌杰 ]——(2010-8-18) / 已閱19325次
農村土地流轉模式及律師業務
樊斌杰 周來斌
內容摘要：
土地流轉模式是農村土地流轉的關鍵，也是集中土地使用權，從而進行農業規模化、科學化生產的有效途徑，對促進農村土地利用效率，促進農業產業化進程，提高農村經濟效益起到了很好的推動作用。土地使用權的流轉需要法律的保護和規范，以使土地能夠在合法的情況下高效便捷的流轉，律師在土地使用權流轉中發揮著重大的作用，從土地使用權屬的確定，到土地使用權流轉方式的選擇，流轉要件，流轉的法律后果，律師都可進行審查與指導，可以說土地流轉的每一個環節都離不開律師的服務。本文試圖對農村土地使用權流轉模式進行探討，同時結合律師實務，淺述律師在土地流轉中的業務操作空間，以期能夠更好發揮律師服務新農村建設，服務社會的功能。
關鍵詞：
土地承包經營權 流轉模式 律師業務空間
農村土地承包經營是農村產權制度改革的一項基本經濟制度，是以集體經濟組織內部家庭承包經營為主的一種經營方式。隨著經濟的發展，一家一戶的小農經濟已難以應對市場，農民增收困難，普通的家庭承包經營已經不能滿足社會化大生產的需要，因此實行農村土地承包經營權的流轉，相對集中農村土地使用權，實現規模化種植已是農業發展的必然趨勢。
中共中央、國務院在《關于加大統籌城鄉發展力度進一步夯實農業農村發展基礎的若干意見》中指出：完善農村土地承包法律法規和政策，加快制定具體辦法，確保農村現有土地承包關系保持穩定并長久不變，繼續做好土地承包管理工作，全面落實承包地塊、面積、合同、證書“四到戶”，擴大農村土地承包經營權登記試點范圍。加強土地承包經營權流轉管理和服務，健全流轉市場，在依法自愿有償流轉的基礎上發展多種形式的適度規模經營。嚴格執行農村土地承包經營糾紛調解仲裁法，加快構建農村土地承包經營糾紛調解仲裁體系。為在實踐中把握好土地流轉政策，提供優質高效的法律服務，本文試圖對農村土地使用權流轉模式進行探討，結合律師實務，淺述律師在土地流轉中的業務操作空間，以更好地發揮律師在農村土地流轉過程中的服務功能，規范土地流轉行為，維護廣大農民的合法權益。
土地流轉是指農村土地承包經營者依法將土地使用權以轉包、出租、互換、轉讓、入股或者其他方式轉讓給本集體經濟組織的成員或者其他經濟組織或個人的行為。在土地流轉過程中，律師在每一個環節都可以不同的身份介入。律師在其中不僅僅是以一個法律工作者的身份參與到流轉行為中實施民事代理行為，更起到為土地合法、高效流轉保駕護航。下面就以土地流轉模式為基礎，在探討土地流轉模式的同時對律師在土地流轉中的業務空間進行淺述。
《農村土地承包法》第三十二條規定“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。”從該規定可以看出我國農村土地的流轉模式主要有轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉等方式。
一、以轉包的方式流轉土地使用權。
所謂的轉包就是指在不改變土地承包經營者的承包權的情況下，承包者將土地使用權轉讓給本集體經濟組織的其他農戶經營，并依照轉包合同的約定取得收益的行為。
根據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第十一條規定：“承包方與受讓方達成流轉意向后，以轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，承包方應當及時向發包方備案；以轉讓方式流轉的，應當事先向發包方提出轉讓申請。”的規定，轉包達到的法律效果是土地的使用權發生轉移，從承包人轉移給了轉包人，土地由轉包人使用、收益，但是并不改變土地承包權，原承包人仍然享有土地的承包經營權。轉包在實踐中是最常用的一種土地流轉方式，其特點是期間短、利于操作、承包人與轉包人之間權利義務關系明確，承包人可以轉包的方式將土地使用權流轉給轉包人，從中獲取一定的收益，這樣既解放了承包人的勞動力，同時也可以獲得一定的收益，使得農村的剩余勞動力能夠向城市和城鎮轉移，促進城鎮經濟的發展，同時土地相對集中到部分轉包人手中，轉包人可以按照規模化，效益化，利益最優化組織農業生產經營活動，以達到農業產業化的目的，從而促進農村、農業經濟的發展，為社會提供源源不斷的農產品及農副產品，和各種生產原料，不但可以保障我們國家的糧食供應，更是從基本上穩固了國家經濟發展的基礎。
轉包雖然是比較便捷的一種土地流轉方式，但是按照《農村土地承包法》第三十七條規定：“土地承包經營權采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同。采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案。”的規定，其流轉必須采取書面合同方式，并報發包方備案，這是流轉的必要條件。因此，在土地流轉的過程中必然涉及到書面合同的簽訂以及向發包方備案等程序。
二、以出租方式流轉土地。
出租是指承包方將部分或全部土地承包經營權以一定期限租賃給他人從事農業生產經營，受讓人必須按照合同的約定從事農業生產，承包方收取一定租金的行為。出租僅僅是將土地租賃給受讓人使用，并不改變土地承包經營權，承包人仍然享有該土地的承包經營權。
出租的特點是，短期租賃，可以靈活變更土地的農業用途，適用于那些短期內可獲得效益的農業活動，受讓人可以在租賃期滿后再以租賃的形式租賃其他更適合其從事農業生產活動的土地進行農業生產活動，也可以改變農業生產活動的方向、方式。總的來說，以出租方式流轉土地，便利于那些投資少，見效快的農業生產經營項目，受讓人不需要以長期的甚至是轉讓的方式取得土地的使用權，在達到農業生產目的后即可。
三、以入股方式流轉土地。
入股是指實行家庭承包方式的承包方之間為發展農業經濟，將土地承包經營權作為股權，自愿聯合從事農業合作生產經營；其他承包方式的承包方將土地承包經營權量化為股權，入股組成股份公司或者合作社等，從事農業生產經營。
根據上述定義，可以看出，入股方式流轉土地的，可以組成股份公司或者合作社。這里需要注意的是股份公司并不等同于公司法中規定的股份有限公司，而是股東以股份的形式出資組成的公司。根據《中華人民共和國公司法》的規定，我國的公司分為有限責任公司和股份有限公司，因此以土地經營權入股組成股份公司，說的就是土地承包經營人以其土地承包經營權作為股份，和其他方式承包的承包方將土地承包經營權量化為股權，組成有限責任公司或者股份有限公司，相關的法律規定在《公司法》中有詳細的規定，這里不再闡述。組成的公司是獨立的法人，擁有獨立的法律地位，相應的承包人的土地使用權轉為公司所有，由公司統一安排使用，土地承包人依法享有股權及依股權分取紅利的權利。公司依法獨立承擔法律責任，各入股人僅以其股權為限承擔有限責任。
以入股方式組成農業生產合作社的，合作社可以作為一個獨立的經濟體進行農業生產經營活動，但是其組織機構，權利行使并沒有公司嚴謹，相關的法律規定也比較寬泛，各入股人應當平等協商確定土地的安排使用，取得的收益歸全體入股人所有，所負債務由全體入股人分擔，和公司不同的是，全體入股人承擔的是無限連帶責任。
以入股方式流轉土地的，土地使用權的受讓人是公司或者農業生產合作社，但是并不改變各入股人的土地承包經營權，土地承包經營權仍歸屬于各入股人即承包人。
四、以互換方式流轉土地
互換是指承包方之間為方便耕作或者各自需要，對屬于同一集體經濟組織的承包地塊進行交換,同時交換相應的土地承包經營權。
由上可以看出，互換流轉的首先是土地使用權，同時也改變相應的土地承包經營權，這和前述的幾種流轉土地的方式不同。互換徹底的改變土地的承包權，不再有期限的相關規定，而是對發包人及承包人權利義務主體的一種變更。
互換是在同一集體經濟組織的承包人之間進行的，非同一集體經濟組織的承包人不能進行互換，只能以其他方式流轉土地。互換一般是為了耕作或者從事農業生產經營的需要而進行，相對來說比較便捷同時也利于發包人及鄉鎮人民政府土地管理部門管理。因此，互換是同一集體經濟組織內部承包人之間經常采用的一種方式，除了應當備案以外，法律幾乎沒有規定更多的限制。
五、以轉讓方式流轉土地。
轉讓是指承包人將其土地承包經營權轉讓給受讓人，承包人與發包人之間的權利義務解除，由受讓人履行承包人的權利義務，承包人依流轉合同的規定獲取一定利益的流轉方式。轉讓方式流轉土地的后果是，承包人喪失土地承包經營權，受讓人相對取得土地承包經營權。此種方式是最徹底的土地流轉方式，因為它不但改變了土地使用權人，同時還改變了土地承包經營權人，使原承包方喪失了對該土地的承包經營權。
六、關于再流轉的法律規定
《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第十三條規定：“受讓方將承包方以轉包、出租方式流轉的土地實行再流轉，應當取得原承包方的同意。”
再流轉其實是流轉的一種，土地使用權實質上和貨物、物品一樣可以在市場上流通，能夠使需要土地使用的單位和個人在市場上找到自己所需要的土地，能夠最有利于進行生產經營活動，這是市場經濟社會化大生產的要求。關心民生是政府的首要任務，解決好民生需要運用各種有效手段對經濟進行調控，法律的調控手段無疑是最常用，也能為 廣大的民眾所接受的一種方式，因此關于土地流轉的法律規定實質上是國家對經濟的管理，對農業和農民、農村生活的重視，體現的是執政為民的最高執政方針。
前文探討了幾種常見的土地流轉模式，在每一種流轉模式中律師均有廣闊的業務空間，下文就律師在以轉包方式流轉土地的過程中所能開拓的業務空間作如下淺述：
一、法律咨詢的業務：
1、主體資格審查 在法律咨詢過程中，律師首先要審查的是當事人雙方是否有土地流轉的主體資格。
（1）承包人的主體資格：根據《中華人民共和國農村土地承包法》的規定，能夠流轉土地的是集體經濟組織中依法承包土地的成員，但是根據《中華人民共和國農村土地承包法》第三條的規定：“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包。”由此可見，農村土地承包者不僅限于集體經濟組織的成員，其他經濟組織成員或者個人對于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地也有權承包。所以進行土地流轉的農村土地承包人可以是集體經濟組織的成員，也可以是其他經濟組織或者個人。但是需要注意的是，只有在不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地才能以招標、拍賣、公開協商的方式承包給集體經濟組織以外的組織或者個人。
（2）轉包人的主體資格：
原則上，農村集體經濟組織的成員，集體經濟組織之外的其他單位和個人都有權轉包土地，取得農村集體土地使用權。但是，《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第九條規定：“農村土地承包經營權流轉的受讓方可以是承包農戶，也可以是其他按有關法律及有關規定允許從事農業生產經營的組織和個人。……受讓方應當具有農業經營能力。”可見，法律還是對受讓方的主體資格有一定的限制，其必須是依照法律及有關規定從事農業生產經營的組織和個人,同時受讓方還必須具有農業經營能力。這是對受讓方資格的一個法律強制性規定。農村土地資源有限，加之中國是人口大國，如何更有效的利用有限的資源來養活龐大的人口是國家行政的重點，建立流轉制度，就是為了更為有效的利用農用地，因此，對受讓人的“從事農業的資格”便成為土地流轉主體資格的必備條件。土地流轉對受讓人的主體資格限制從一定意義上保證了農業經濟向著更穩固、快速的方向前進。
律師在法律咨詢的過程中，審查承包人是否合法取得土地承包經營權，轉包人是否有資格和能力轉包。事實上，在法律咨詢過程中，在土地流轉的每一個環節上，承包人與轉包人的主體資格都是重點，這是確定土地流轉合同是否合法有效及流轉合同能否履行的最基本的條件。
2、土地流轉合同的簽訂。《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第二十三條規定了土地流轉合同的相關內容，農村土地承包經營權流轉合同一般包括以下內容：
（一）雙方當事人的姓名、住所；
（二）流轉土地的四至、座落、面積、質量等級；
（三）流轉的期限和起止日期；
（四）流轉方式；
（五）流轉土地的用途；
（六）雙方當事人的權利和義務；
（七）流轉價款及支付方式；
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