[ 奚正輝 ]——(2010-8-25) / 已閱21415次
評論我國的預告登記制度
奚正輝
內容摘要：我國《物權法》首次確立了預告登記制度，預告登記是從大陸法系引進到國內，也是從預售制度演變而來。本文對預告登記的性質及效力進行了探討，并介紹了預告登記的實務操作。最后解剖預告登記制度存在的不足并提出了相應的建議，還對比研究了預告登記與抵押權、司法查封的沖突等問題。
關鍵詞：預告登記 單方 雙方 預售 抵押權 查封
2007年3月16日全國人大通過了《物權法》，于2007年10月1日起施行，我國首次在基本法律上確立了預告登記制度，但是物權法對預告登記制度規(guī)定的比較簡單，而且是援引外國的制度。預告登記在中國具體如何適用，適用中存在的問題也慢慢地暴露出來，需要有相關的立法或司法解釋來明確。
一、 預告登記制度的歷史沿革
（一） 預告登記是舶來品
預告登記是德國中世紀民法創(chuàng)立的制度，后來為瑞士、日本等國以及我國臺灣地區(qū)民法所繼受，成為民法中的一項重要的物權制度。具體而言，預告登記是指在本登記前，通過限制登記權利人的處分權，以保全關于物權變動的請求權或順位的暫時性登記。簡言之，預告登記，就是為保全關于物權變動的請求權而將此權利進行的登記。 在我國以往的民事立法中，沒有設計預告登記制度，但學術界在有關外國法的譯評中有零星涉及，將其翻譯為預先登記、預登記等。
由于各國實際情況及法律背景的不同，各國對預告登記制度的目的、適用等做出了不同的規(guī)定。
《德國民法典》第883—888條對預告登記作了規(guī)定。《德國民法典》第883條：“為保全目的在于轉讓或廢止一項土地上的物權的請求權，或土地上負擔的物權請求權，或者變更這些物權的內容或其順位的請求權，得在土地登記簿中為預告登記。被保全的請求權附條件或者附期限時，也準許為預告登記。在對土地或權利為預告登記后所為的處分，在妨害前項請求權的全部或一部的限度內無效。以轉讓某項權利為請求權的標的時，該項權利的順位按預告登記日期加以確定。” 第885條：“預告登記，根據假處分的指令，或者根據預告登記所涉及的各項土地物權的權利人的同意，而納入登記。法院發(fā)布的假處分指令，無須證實應保全的請求權已受到危害。”第887條：“請求權被預告登記保全的權利人下落不明時，如此情形符合第1170條對解除抵押權所規(guī)定的條件時，可以用公示催告的方式解除預告登記的權利人的權利。預告登記，自除權判決宣告時失效。”
德國民法上的預告登記可因兩種方式登記：一是不動產物權人的同意。二是法院的臨時處分命令。為預告登記而作出的臨時處分，與民事訴訟法中規(guī)定的臨時處分有所不同。根據德國《民事訴訟法》第935條的規(guī)定，臨時處分是在當事人認為存在著將來不能實現(xiàn)其權利或難以實現(xiàn)其權利的危險時實施的。而預告登記的臨時處分命令的作出無須當事人證明請求權處于危險，只需證明存在著得為預告登記的請求權即可。預告登記的請求權納入預告登記后，即具有排他效力，可能妨害或者損害履行所擔保的請求權的處分視為違反預告登記的處分而無效。當然，這種效力只是相對無效，即只要處分不妨害請求權的履行，它就是有效的。預告登記是與所登記的請求權緊密結合在一起的，隨著請求權的移轉而移轉，隨著請求權的消滅而消滅，這亦可謂預告登記具有從屬性。此外，預告登記還因債權人的放棄、所保全的請求權指向的物權納入本登記、不動產物權人行使涂銷預告登記的請求權而消滅。
臺灣地區(qū)“土地法”第79條之一第1項規(guī)定：“Ⅰ申請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：⑴關于土地權利轉移或使其消滅之請求權。⑵土地權利內容或次序變更之請求權。⑶附條件或期限之請求權。Ⅱ前項預告登記未涂消前，登記名義人就其土地所為之處分，對于登記之請求權有妨礙者無效。Ⅲ預告登記，對于因征收、法院判決或強制執(zhí)行而為新登記，無排除之效力。” 2001年9月14日修正的臺灣地區(qū)的“土地登記規(guī)則”對預告登記做了詳細的規(guī)定。
我國臺灣地區(qū)“民法”起初是在借鑒日本《不動產登記法》的基礎上規(guī)定預告登記制度的，但1975年臺灣地區(qū)修正的“土地法”對預告登記制度作了較大的修改，形成了臺灣地區(qū)今天的預告登記制度。2000年1月26日修正的臺灣地區(qū)“土地法”及2001年10月31日修正的我國臺灣地區(qū)“土地法”修正案都未對預告登記部分進行修改。
預告登記的情形：（1）關于土地權利移轉或使其消滅的請求權。土地權利移轉應解釋為土地或建筑物所有權及其它權利的移轉，而移轉包括繼受取得與設定取得，故因買賣、遺贈、買回等取得土地及建筑物移轉請求權的，均可以請求預告登記；（2）關于土地權利內容或次序變更的請求權，即以期間、數額等權利內容的變更為標的的請求權，以及次序在前的權利人和次序在后的權利人變更其權利次序的請求權；（3）附條件或附期限的請求權。預告登記不以現(xiàn)在發(fā)生的請求權為限，前述請求權附有條件或期限，也可以請求預告登記。
預告登記之效力，因預告登記請求權之消滅而消滅，舉凡預告登記之請求權已履行、免除、罹于時效、法律行為無效或撤銷等，預告登記隨而失其效力。又因征收、法院判決或強制執(zhí)行而為新登記，預告登記即乏排除之效力，亦形同消滅。
（二）我國的預告登記制度來源于預售制度
我國的預告登記來源于預售制度，預售制度最早出現(xiàn)在外銷房中，是借鑒香港的房屋銷售制度。房屋預售也稱商品房預售，樓花買賣，是指房地產開發(fā)企業(yè)與購房者約定，由購房者交付定金或預付款，而在未來一定日期擁有現(xiàn)房的房產交易行為。其實質是房屋期貨買賣，買賣的只是房屋的一張期貨合約。它與成品房的買賣已成為我國商品房市場中的兩種主要的房屋銷售形式。 預售制度主要作用是幫助開發(fā)商提前回籠資金，減少資金壓力，促進房地產市場的發(fā)展與繁榮。
最早出現(xiàn)預售規(guī)定是在上海，當時國務院吹響了住房制度改革的號角，上海于1987年11月29日頒布了《上海市土地使用權有償轉讓辦法》（已廢止），第28條規(guī)定：“房屋預售的，必須經市房產局批準”。1993年9月，上海市房產管理局頒布了《關于外銷商品房辦理預售（注冊）登記和預售合同登記的通知》（已廢止），第2條規(guī)定：“外銷商品房預售雙方當事人簽訂的預售合同經公證生效后，買受人應在二十天內向市房地產交易管理所辦理預售登記”。
1994年，中央出臺了《城市房地產管理法》與《城市商品房預售管理辦法》，其中規(guī)定了房屋預售制度及預售合同登記備案制度。
《上海市房地產登記條例》（2002年10月通過，2004年4月修正，已廢止）首次明確了預告登記制度，其中第49條第一款：“房屋尚未建成時，有下列情形之一的，當事人可以申請預告登記：（一）預購商品房以及按照市人民政府有關規(guī)定進行預購商品房的轉讓；（二）以預購商品房設定抵押及其抵押權的轉讓；（三）以房屋建設工程設定抵押及其抵押權的轉讓；（四）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。”第二款：“應當由當事人雙方共同申請的登記，一方當事人未提出登記申請的，另一方當事人可以單方申請預告登記。”第三款：“經預告登記后，當事人取得土地使用權、房屋所有權或者房地產他項權利的優(yōu)先請求權。”第四款：“本條第一款所列情形的預告登記，自房屋所有權初始登記之日起滿兩年，當事人未申請土地使用權、房屋所有權或者房地產他項權利登記的，該預告登記失效；本條第二款規(guī)定的預告登記，自登記之日起滿兩年，當事人未申請土地使用權、房屋所有權或者房地產他項權利登記的，該預告登記失效。”該條例的立法是超前的，所規(guī)定的預告制度也是合理的，具有可操作性。由于《物權法》的出臺，2008年12月，上海市人大常委重新修正了《上海市房地產登記條例》，并重新頒布。
大多數學者認為我國之前的商品房預售登記制度就是預告登記制度， 但是有些學者不認同這種觀點，理由：第一、預售登記是備案登記，是國家管理不動產交易的方式，不產生預告登記發(fā)生保全權利的效果。第二、預售登記為強制登記，預告登記不是不動產交易之必經程序。第三、預售登記是預售人負擔的公法義務，法律沒有規(guī)定買方對出售方的登記請求權，預告登記本身為保全買方請求權而設，買方也不負擔必須為預告登記的義務。 但是隨著我國《物權法》的制定，建設部于2008年2月發(fā)布了《房屋登記辦法》，及各地陸續(xù)制定了房地產登記辦法，已經將預售登記制度歸納到了預告登記制度中，爭論也就此劃上句號。
二、預告登記的性質與效力
（一）預告登記的性質
預告登記，是指為保全一項請求權而進行的不動產登記，該項請求權所要達到的目的，是在將來發(fā)生不動產物權變動。這種登記是不動產登記的特殊類型。其他不動產登記都是對現(xiàn)實的不動產物權進行登記，而預告登記所登記的，不是不動產物權，而是目的在于將來發(fā)生不動產物權變動的請求權。預告登記的本質特征是使被登記的請求權具有物權的效力，也就是說，進行了預告登記的請求權，對后來發(fā)生的與該項請求權內容相同的不動產物權的處分行為，具有對抗的效力，這樣所登記的請求權就得到了保護。 預告登記是基于協(xié)議，根據協(xié)議的約定履行，辦理物權登記，買受方就可以取得物權，在沒有辦理物權登記前，買受方取得的是債權請求權。根據我國《合同法》的規(guī)定，若出售方違約，買受方可以選擇繼續(xù)履行合同，要求出售方辦理物權登記，也可以選擇解除合同，要求出售方賠償違約金或損失。但是若出售方將該房屋另外出售給了第三人，并且辦理了物權登記，那么原買受方只能選擇解除合同并追究出售方的違約賠償，而不能要求出售方繼續(xù)履行合同并辦理物權登記。《物權法》出臺后，買受方可以憑買賣合同辦理預告登記，在物權登記前，將這種物權變動的債權請求權先登記在房地產登記簿上，防止出售方將該房屋出售給第三人，同時也警示第三人不要購買該不動產。若第三人購買該房屋并簽署來了合同，那么該第三人是不能辦理物權登記的，只能依照合同追究出售方的違約責任，從而也保證了原買受方取得物權的權利。
預告登記是約束出售方、保護買受方的制度。為什么要約束出售方去保護買受方呢？主要還是為了權利義務的平衡。尤其在商品房預售過程中體現(xiàn)地非常明顯，開發(fā)商銷售的房屋還沒有建成就開始銷售。銷售時，開發(fā)商通常還有在建工程抵押貸款（也就是銷售的房屋還抵押給了銀行），相當于是將在建工程分割轉讓，而且分割轉讓的在建工程還不完全是開發(fā)商的，有銀行的貸款在里面。這時買受方與開發(fā)商簽署《商品房預售合同》，支付了全部房款（通常做法），但是不能辦理物權登記，因為房屋還沒有竣工，有些項目銷售簽約到買受方取得房屋的物權要二到三年時間。那么如何來保護買受方的權利呢，就制定了預告登記制度，先辦理預告登記，確保買受方在房屋竣工時能夠取得物權。買受方在購買期房時往往要申請銀行貸款，銀行放款通常是要取得抵押登記證明，但是房屋還沒有竣工，不可能辦理抵押登記，為了讓銀行放款，就制定了抵押預告登記，銀行取得抵押預告登記證明就將買受方的貸款直接支付給開發(fā)商，買受方就從銀行放款當日就開始支付利息。預告登記制度的創(chuàng)設是為了保護買受方，其實反而是為了開發(fā)商的利益，允許開發(fā)商在房屋沒有竣工前就已經把房屋的銷售款全部收齊。就好比是工廠銷售產品，產品還沒有生產出來，就已經把貨款全部收齊了，這恐怕是工廠連做夢都不敢想象的好事。
（二）預告登記的效力
債權請求權經預告登記后，可以對抗不動產的所有權人、也可以對抗第三人。我國學者普遍認為預告登記具有如下效力：
1、保全效力
保全效力是指預告登記對買受方所期待的物權具有保全作用，保證能夠順利地取得物權。主要是防止不動產權利人違反義務對不動產進行處分，為保障以發(fā)生不動產物權變動為目的的合同債權等請求權將來肯定發(fā)生預期物權效果的法律效力。我國《物權法》第二十條第一款就充分體現(xiàn)除了預告登記的保全效力。
2、順位保全效力
預告登記的效力不僅在于其能保全請求權這種實體權利，其效力還體現(xiàn)為能保全該請求權的順位，即因預告登記而使得該請求權具有排斥后順位的登記權利的性質。預告登記的本質，就是借助于順位制度來實現(xiàn)所保全的請求權的優(yōu)先地位。《德國民法典》第883條第3款有明確的規(guī)定，但是我國《物權法》沒有類似的規(guī)定，也不允許相同請求權都進行預告登記。
3、預警效力
因為預告登記具有保全和順位保全的效力，因此預告登記在本登記前對于第三人有預警的意義，第三人不得無視預告登記的存在。第三人應通過預告登記認識到預告登記權利人日后為本登記的可能性，從而不為妨害預告登記所保全的權利或權利順位的行為，而且第三人也不能以不知預告登記為由為善意之抗辯。我國《物權法》明確規(guī)定：“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力。”第三人若無視預告登記繼續(xù)為之，那么其行為是沒有物權效力的，也就是不可能取得物權。我國的預告登記制度對第三人的預警作用是非常強的。
4、破產保護效力
破產保護效力是指預告登記的義務人（通常是出售方）陷入破產情形，預告登記的權利人可以對抗其他債權人，從而使預告登記所保全的請求權得以實現(xiàn)效力，也因此取得物權。例如，甲將其一棟房屋出賣給乙，約定兩年后交付，買受人乙為了擔保此項債權請求權而進行了預告登記，如果不久甲就破產了，此時乙雖然并非該不動產的所有權人而只是債權人，但是由于進行了預告登記，所以他有權要求甲的破產管理人將該房屋交付給他，并可以取得物權。此外，在預告登記的義務人死亡時，預告登記的該效力依然存在，繼承人不得以繼承為由而請求涂消不動產上的預告登記。
我國《物權法》沒有明確規(guī)定該效力，需要在今后的立法中進一步明確，并確立預告登記破產保護效力。《繼承法》第三十三條：“繼承遺產應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務，繳納稅款和清償債務以他的遺產實際價值為限。超過遺產實際價值部分，繼承人自愿償還的不在此限”。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第44條：“在訴訟中，一方當事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應及時通知繼承人作為當事人承擔訴訟，被繼承人已經進行的訴訟行為對承擔訴訟的繼承人有效”。從繼承法的角度，因為被繼承人的債務由繼承人承擔，因此預告登記所保全的債權請求權也應該由繼承人來履行，繼承人以遺產的實際價值為限。若公司破產，根據我國的《企業(yè)破產法》（2006年8月27日全國人大常委會通過）第十八條：“人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當事人”。那么預告登記的債權是否還能繼續(xù)履行，《破產法》沒有規(guī)定，還需要今后立法明確，但是筆者認為預告登記的債權應該保護，預告登記權利人可以選擇繼續(xù)履行取得物權，支付剩余價款給破產企業(yè)。若選擇解除合同，要求破產企業(yè)返還已經支付的價款，就有點難度，因為法律沒有賦予其有優(yōu)先受償權。
三、我國現(xiàn)行的預告登記制度介紹與分析
由于我國的預告登記制度在《物權法》立法時借鑒了眾多專家學者的意見，其中王利明教授、梁慧星教授的物權法草案建議稿對現(xiàn)行的《物權法》影響深遠。而且預告登記制度是首次納入我國的基本法律，沒有現(xiàn)存的模板可以參考，所以條文的規(guī)定主要是借鑒外國的預告登記的條文。由于外國的預告登記制度也各不相同，而且每個國家的不動產制度差別很大，中國在對預告登記制度立法時，也只是進行簡單的立法。由于上海地方之前有過預告登記制度，立法時參考了上海的立法建議。既然在中國創(chuàng)設了一種新的登記制度――預告登記，我們必須去研究，用實踐來檢驗，并要不斷地完善與修正。目前研究預告登記制度主要的難點是：預售登記與預告登記的融合，新型的預告登記類型，預告登記的操作流程，預告登記的效力，預告登記的失效等問題，最后制定相關預告登記的配套規(guī)定及解釋。
（一）預告登記的規(guī)定及類型
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