[ 劉亮 ]——(2010-9-27) / 已閱8599次
對交易習(xí)慣的法律分析
劉 亮
我國《合同法》中對 “交易習(xí)慣”作出了明確的表述，這無疑對我國民法體系是有進步意義的，但是，在司法實踐中如何去界定“交易習(xí)慣”，如何解決涉及該問題的案件，學(xué)術(shù)界及法院的審判人員對其認識卻不盡相同，本文就“交易習(xí)慣”作一粗淺分析。
一、“交易習(xí)慣”的定義
習(xí)慣是隨著人類社會活動的發(fā)展，基于人們特定的需求，經(jīng)過長期的慣行，逐漸形成的共同遵守準則。在《辭海》中，習(xí)慣作以下解釋：1，由于重復(fù)或練習(xí)而鞏固下來的并變成需要的行動方式。如學(xué)習(xí)習(xí)慣。2，指經(jīng)過不斷實踐，已能適應(yīng)新情況了。如在某地區(qū)，就社會上某一事項，被一般人反復(fù)行為，久而久之在其內(nèi)心產(chǎn)生約束力，形成個人行為準則的事實。人們在行為時可能是被動，也許是主動而為之，但所為的事實即習(xí)慣。對于習(xí)慣法，我國傳統(tǒng)法學(xué)理論認為，習(xí)慣法是階級社會特有的、由國家認可并由國家強制力保證實施的習(xí)慣。這一觀點，不能解釋在現(xiàn)實生活中大量存在的沒有國家強制力作保障卻為人們普遍遵守的“習(xí)慣法”，在階級產(chǎn)生之前，不同部落的人們之間出于生產(chǎn)或生活的需要，進行的簡單交換過程中所產(chǎn)生的習(xí)慣，也沒有國家的強制力作保障，卻對社會群體具有普遍的約束力，如同法一樣的效力。現(xiàn)實生活中，習(xí)慣的種類繁多，有合法的也有不合法的，法律的價值取向是追求公平正義的社會秩序，因此能夠上升為法的習(xí)慣必然是合法的、不違反社會公序良俗的習(xí)慣。故習(xí)慣法是在一定社會中，人們在長期的生產(chǎn)生活中所慣行的，為一定群體人們在心理上接受的，能夠象法一樣規(guī)制約束人們行為的，不違背公序良俗的習(xí)慣。
（二）法律對習(xí)慣的界定
在我們的經(jīng)濟生活中，由于長期的反復(fù)的經(jīng)濟交往，許多合同往往被類型化了，而特定的合同類型中各個合同總是有許多相似的條款，由于這些條款被反復(fù)適用，為交易者所熟悉并承認，久而久之就成為了交易習(xí)慣。在眾多的交易習(xí)慣中，一些交易習(xí)慣經(jīng)過立法肯定，從而成為法定條款，在當事人未約定或約定不明的情況下就可以自動適用；而另一些交易習(xí)慣由于法律對其未作肯定，在司法實踐中不能自動適用，但在實際經(jīng)濟生活中卻發(fā)揮著極其重要的作用，甚至有的交易習(xí)慣還是確定交易者權(quán)利義務(wù)所必不可少的，因此法律應(yīng)當重視交易習(xí)慣的重要作用和應(yīng)有的法律地位。
《德國民法典》對交易習(xí)慣的效力未作一般性規(guī)定，而僅在第157、242條規(guī)定：解釋契約和履行契約應(yīng)顧及交易上之習(xí)慣。這首先表現(xiàn)了當時對法制統(tǒng)一的立法追求，立法的最高價值取向是法的安定性，而交易習(xí)慣是人們適應(yīng)環(huán)境的產(chǎn)物，地區(qū)性較強，全國性的習(xí)慣往往難以形成，法制的統(tǒng)一性與習(xí)慣的地方性之間存在著強烈沖突。同時它也表現(xiàn)了對國家及其能力的迷信，德國、法國的國家觀都是同一種積極的全能的國家觀，在這些國家的觀念里，民事習(xí)慣通常被認為是舊制度的產(chǎn)物，是落后的，與社會文明的進程相悖的東西，理應(yīng)被法律所摒棄。
在英美法系中，交易習(xí)慣被稱為默示條款，即如果當事人沒有明確約定，它就是合同理應(yīng)存在的條款，它可能是實現(xiàn)合同目的及作用所必不可少的，
在英美法中，習(xí)慣法是一種普遍通常性法律，如英國，習(xí)慣是直接的法源，地方或商業(yè)習(xí)慣決定著某種事項是否有違普通法的特別規(guī)定，無論國家是否承認，交易習(xí)慣均發(fā)揮著其拘束力。受英國法的影響，美國在立法中承認交易習(xí)慣的約束力。《美國統(tǒng)一商法典》第1-205條規(guī)定，當事方之間的交易過程和當事方從事之行業(yè)或貿(mào)易中的行業(yè)慣例，或當事方知道的或應(yīng)當知道的行業(yè)慣例，使協(xié)議條款產(chǎn)生特定含義，并對協(xié)議條款起補充或限制作用。1980年的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第9條第2款也規(guī)定，“除非另有協(xié)議，雙方當事人應(yīng)視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或應(yīng)知道的慣例，而這種慣例在國際貿(mào)易上所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守。”
在我國《合同法》頒布實施前，法律對許多合同的交易習(xí)慣都是以立法的形式肯定下來進而使其成為法定條款，在當事人沒有約定或約定不明的情況下就自動適用，如民法通則第七十二條規(guī)定的財產(chǎn)所有權(quán)的取得方式，這樣做排斥了許多交易習(xí)慣的約束功能，但是，抽象的法律規(guī)定不能適應(yīng)具體個案的要求，使法的不適應(yīng)性、滯后性十分突出。統(tǒng)一合同法，突破了以往對交易習(xí)慣的否定態(tài)度，第一次在法律條款中明確以交易習(xí)慣確定交易雙方的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，肯定了交易習(xí)慣應(yīng)有的、業(yè)已存在的、對法的必不可少的補充作用，也體現(xiàn)了對當事人合同自由權(quán)利的尊重及誠實信用原則的遵守。使我國的合同法在調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟、激活市場、促進貿(mào)易、維護交易安全方面發(fā)揮更大的作用。我國合同法雖承認了交易習(xí)慣的法律效力，但何為交易習(xí)慣，哪些交易習(xí)慣具有法律效力，法律并未明確規(guī)定，而由司法個案認定。
二、交易習(xí)慣的構(gòu)成要件
合同法中規(guī)定可以依交易習(xí)慣確定合同未明確的內(nèi)容、解釋合同中有爭議的內(nèi)容、確定當事人的后合同義務(wù)。能夠用來確定合同內(nèi)容或當事人義務(wù)的交易習(xí)慣必須符合一定的條件才可適用。有學(xué)者從“事、時、人、力、法”五個統(tǒng)一概括交易習(xí)慣的構(gòu)成要件;
1、交易習(xí)慣必須適法。合同法未以禁止性條款規(guī)定何種交易習(xí)慣不能被適用，但作為具有法律效力的交易習(xí)慣，必須經(jīng)過憲法及法律的價值評判，即交易習(xí)慣的內(nèi)容不違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定。⑥主要是指交易習(xí)慣不得違反民法中的強行性規(guī)范和其他法律行政法規(guī)的禁止性規(guī)范，對于違反法律、法規(guī)中的任意性規(guī)范的交易習(xí)慣，能否適用，則要具體問題具體分析。
2、交易習(xí)慣須不違反公序良俗。習(xí)慣具有民間性自發(fā)性，受行為人的認知能力及地區(qū)文化環(huán)境的影響，在此用來確定合同內(nèi)容的交易習(xí)慣不得損害社會公共利益及他人利益。如賭博活動中的行為規(guī)則，毒品交易中的交易習(xí)慣，雖也是習(xí)慣，而且為交易活動參加者所嚴格遵守，但由于其目的的非法性及其社會的危害性，法律不可能承認其合法性的，否則，法的正義、公平理念難以實現(xiàn)。合同法第52條規(guī)定了導(dǎo)致合同無效的幾種情形，其中規(guī)定損害社會公共利益的合同是無效的，如果適用違反善良風(fēng)俗或損害社會公共利益的交易習(xí)慣確定合同內(nèi)容必然導(dǎo)致合同無效，達不到適用交易習(xí)慣的目的，也違反了法律的規(guī)定。
3、當事人已經(jīng)知道或應(yīng)當知道該交易習(xí)慣存在。習(xí)慣的種類很多，作為確定合同內(nèi)容的習(xí)慣須為當事人已知悉，主張適用交易習(xí)慣的一方負有舉證證明對方已知悉該交易習(xí)慣存在的事實。依誠實信用原則，當事人各方對已知的交易習(xí)慣應(yīng)自覺遵守，受交易習(xí)慣的約束，違反交易習(xí)慣，同樣產(chǎn)生違反合同義務(wù)的后果。《美國統(tǒng)一商法典》第1-205條規(guī)定，當事方之間的交易過程和當事方從事之行業(yè)或貿(mào)易中的行業(yè)慣例或當事方知道的或應(yīng)當知道的行業(yè)慣例，使協(xié)議條款產(chǎn)生特定的含義，并對協(xié)議條款起補充或限制作用。《商事合同通則》中規(guī)定當事人各方應(yīng)受其業(yè)已同意的任何慣例和其相互之間業(yè)已建立的任何習(xí)慣作法的約束。
4、當事人未明確約定排除適用該交易習(xí)慣。根據(jù)合同自由原則，當事人可明確約定某交易習(xí)慣在雙方的合同中不產(chǎn)生效力以實現(xiàn)合同意志。在依交易習(xí)慣確定合同內(nèi)容時，須為該交易習(xí)慣的約束力未被排斥，否則，如果當事人在合同中明確約定了排斥適用某交易習(xí)慣，則該交易習(xí)慣則不得對該合同適用。
三、交易習(xí)慣在司法中的適用
（一） “交易習(xí)慣”的效力。
我國合同法制定于市場經(jīng)濟建設(shè)的大背景下，為適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要，第一次以法律形式確定義易習(xí)慣的法律效力，如第六十條第二款規(guī)定，當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。第一百三十六條規(guī)定，出賣人應(yīng)當按照約定或者交易習(xí)慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關(guān)單證和資料。合同法中有關(guān)交易習(xí)慣的規(guī)定，具有補充合同法的效力，優(yōu)先合同法適用的效力和解釋合同的效力。
１，補充合同法的效力。在人類社會的早期，規(guī)范人們行為的就是各種各樣的習(xí)慣，隨著階級的形成國家的產(chǎn)生，一部分習(xí)慣被法律所認可而上升為法律，成為法律的組成部分，但法律的滯后性難以滿足社會化大生產(chǎn)的需要，只有將民間的習(xí)慣特別是商事習(xí)慣再次吸納入法律，將商人的商行為習(xí)慣法律化，成為商人習(xí)慣法，如法國的１８７１年商法典即為商人及商事交易習(xí)慣匯編。我國合同法大部分關(guān)于交易習(xí)慣的條文規(guī)定，賦予交易習(xí)慣具有補充合同法的效力。如第二十六條“承諾通知到達要約人時生效，承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。”在承諾不需要通知時，承諾生效時間的確定，由交易習(xí)慣補充規(guī)范。
２，優(yōu)先于合同法的效力。現(xiàn)代社會民商事交往頻繁，方式日益復(fù)雜多變，新的交易習(xí)慣也層出不窮，法律很難對此一一作出規(guī)定，如強制交易雙方遵守法律的規(guī)定，則可能會阻礙交易的進行，影響交易的效率，法律為社會進步應(yīng)當適當讓位于業(yè)已形成的民商事習(xí)慣。使交易習(xí)慣具有法的效力優(yōu)先性。我國合同法中對交易習(xí)慣具有的法的優(yōu)先效力也有規(guī)定，如第二十二條“承諾應(yīng)當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外”依交易習(xí)慣作出承諾的方式優(yōu)先于法律規(guī)定的“通知”方式而適用，合同法第二百九十三條、三百六十八條均有類似規(guī)定，交易習(xí)慣的優(yōu)先效力必須有法的明文規(guī)定才能產(chǎn)生，而不能任意推定。
３，解釋合同的效力。合同是當事人協(xié)商一致的結(jié)果，但當雙方對合同內(nèi)容或某一條款的理解發(fā)生爭議時就產(chǎn)生了合同解釋問題，解釋合同如同解釋法律，力求探究合同內(nèi)容的真意，達到合同解釋的公正性、合理性。合同法第一次明確規(guī)定了合同解釋的準則與方法，該法第一百二十五條規(guī)定了解釋合同應(yīng)首先依合同所使用的詞句、合同有關(guān)條款、合同目的等法律的直接規(guī)定作出解釋，如按法律規(guī)定的這三種辦法還不能確定爭議條款的真實意思，則適用法律的補充規(guī)范即交易習(xí)慣進行解釋。該條中的交易習(xí)慣既有解釋合同的效力，也有補充合同法的效力。
（二） “交易習(xí)慣”的適用
合同法雖然確立了交易習(xí)慣的法律地位，但交易習(xí)慣的法律性質(zhì)及對如何適用交易習(xí)慣未有原則性規(guī)定，實踐中引起了較多爭議。有學(xué)者認為，交易習(xí)慣雖有法律效力，但不是法律，雖客觀存在，但不是證據(jù)，充其量僅為待證事實，可以適用自認法則，在具體個案中，以法院調(diào)查為原則，當事人舉證為例外。在法院調(diào)查無果的情況下，由主張交易習(xí)慣存在的一方當事人承擔舉證不能的法律后果。
法律還應(yīng)當對不同性質(zhì)的交易習(xí)慣確定其效力層次，不同性質(zhì)的交易習(xí)慣有相應(yīng)的適用順序。筆者認為：首先，發(fā)生在同一合同當事人之間的交易習(xí)慣要優(yōu)先適用，因為在同一合同中，當事人間的交易習(xí)慣與當事人的合意最為接近，它最能反映當事人之間的真實意思；其次適用的是特殊習(xí)慣，特殊習(xí)慣產(chǎn)生于特定行業(yè)、特定地區(qū)，在這些行業(yè)和地區(qū)有一定的代表性；最后適用的是一般習(xí)慣，在既沒有當事人之間的習(xí)慣，也沒有特殊習(xí)慣的情況下，眾所周知的一般習(xí)慣也可以作為認定交易各方當事人真實意識的依據(jù)。但當雙方有不同的特殊習(xí)慣或一方主張?zhí)厥饬?xí)慣而另一方主張一般習(xí)慣時，如何適用應(yīng)具體問題具體分析，一方在締約時將特殊習(xí)慣告知對方，對方未表示否定，則適用雙方明知的特殊習(xí)慣；同樣，一方雖未將其意指的特殊習(xí)慣明確告知對方，但如有證據(jù)證明對方對此特殊習(xí)慣是知道或應(yīng)當知道的，則也應(yīng)適用特殊習(xí)慣；反之，如果雙方互不了解對方的特殊習(xí)慣，則適用一般習(xí)慣。
