[ 王禮仁 ]——(2010-10-13) / 已閱24570次
4、從我國和外地的立法經驗來考察，設立家事訴訟制度具有先例可借鑒
在我國清末的《大清民事訴訟律》（草案）中，已經擬定了比較完備的人事訴訟制度。[3]國民黨政權在大陸統治時期，在其制定民事訴訟法中，吸收草案的立法經驗，將人事訴訟設立專門一編，一直沿襲到今天，目前臺灣仍在適用。在外國，大都有關于人事訴訟的立法。大陸法系國家的日本、韓國等，制定有專門的人事訴訟和家事訴訟法。德國、法國在親屬法中有專門人事訴訟的規定。英國、澳大利亞等英美法系國家和地區，也有專門的《婚姻訴訟法》或《婚姻和家事訴訟法》等相關法律。這些都可以成為我們家事訴訟立法借鑒的對象。
�。ㄈ┙⒓沂略V訟制度的主要內容和體例
建立家事訴訟制度，主要涉及三個方面的內容需要研究。
1、家事訴訟的稱謂和范圍
涉及婚姻家庭或身份關系訴訟程序的名稱，各國立法稱謂不盡相同。日本和我國臺灣稱為“人事訴訟法”。韓國稱為“家事訴訟法”，德國在其民事訴訟法中稱為“家事事件程序”，[4]英國、澳大利亞等國稱為婚姻或家事訴訟法。如英國1973年和1984年的兩部家事程序法分別稱為“婚姻訴訟法”、“婚姻和家事訴訟法”。澳大利亞1959年的家事程序法稱為“聯邦婚姻案件程序法”。
從嚴格意義上講，“人事 ”與“家事”是有區別的�！叭耸� ”主要指婚姻事件、收養事件、親子事件等與自然人身份相關的特定事件。而“家事”則不限于身份事件，還包括身份事件之外的其他婚姻家庭事件。盡管家事訴訟與人事訴訟不盡完全相同，但人們在使用家事訴訟或人事訴訟時，并沒有加以區分，事實上兩者并沒有嚴格的界限。各國不論是稱為家事訴訟，還是人事訴訟，都是關于親屬法上的身份關系或婚姻家庭糾紛的訴訟，只是其具體范圍有所不同罷了。因而，只要明確該類訴訟程序的內涵和外延，使用婚姻訴訟、人事訴訟、家事訴訟或身份關系訴訟，皆無不可。
但從我國的實際情況來看，由于一直沒有建立人事訴訟制度，人事訴訟理論亦不發達，人們對人事訴訟的概念比較陌生。加之我國目前又存在勞動人事爭議訴訟案件，如果把婚姻家庭糾紛案件稱為“人事案件”，人們會將其理解為勞動人事爭議案件中的人事案件。而對親屬法中的人事案件，人們習慣地稱謂是婚姻案件或婚姻家庭案件。因而，在我國，對于涉及婚姻家庭案件的訴訟，可以稱為家事訴訟。與之相對應的程序稱為家事訴訟程序，作為專門審理家事案件的法律規范。
家事案件范圍的大小，各國的立法規定不盡相同。廣義上的家事訴訟案件，應當包括婚姻事件、親子事件、收養事件與其他家庭事件。傳統人事訴訟的范圍，主要包括婚姻事件、收養事件、親子事件等身份訴訟案件。我國家事案件的范圍，可以根據家事審判機構所確定的具體職能和承擔能力決定。但考慮到社會在不斷變化，婚姻法調整的內容和范圍也隨之發生了變化，實踐中一些身份關系案件也在不斷增多，家事案件的范圍應當適當擴大。大致包括：一、身份關系案件，指以親屬身份或身份關系為訴訟對象的案件。包括三個方面：1、婚姻事件：婚姻無效之訴、撤銷婚姻之訴、確認婚姻成立或不成立之訴、離婚之訴、離婚無效之訴、夫妻同居（別居）之訴、[5]解除非婚同居之訴。2、親子事件：否認子女之訴，認領子女及認領無效或撤銷認領之訴、就母再婚后所生子女確定其父之訴、宣告停止親權或撤銷宣告之訴等。3、收養事件：收養無效之訴、撤銷收養之訴、確認收養關系成立或不成立之訴、終止收養關系之訴等。二、身份財產案件，指以親屬身份為媒介的財產案件，或基于身份關系發生的財產案件。諸如夫妻或兄弟姐妹之間的扶養、父母對子女的撫養、子女對父母的贍養；夫妻財產、婚約財產、繼承、遺贈扶養；以及離婚后的財產分割，以及基于婚姻法46條提出的賠償等案件。三、侵犯婚姻當事人和家庭成員人身權利的案件，以及其他家事案件。諸如干涉婚姻自由、家庭暴力、虐待、遺棄等侵權案件。“其他家事案件”，是一個兜底性表述，指沒有列舉的涉及婚姻家庭關系的案件。
2、家事訴訟程序的內容
家事訴訟程序的內容，首先應當體現家事訴訟的自身規律和特點，比如辯論主義在家事訴訟中的哪些方面限制適用，職權主義原則的適用范圍，以及家事訴訟其他方面的一些特殊規則。[6]從一些設立人事或家事訴訟程序的國家和地區來看，家事訴訟除了適用通常訴訟程序外，在管轄、當事人、起訴、言辭辯論、訴訟中止和終結及承受、判決的效力、調解程序等方面，都有別于通常訴訟，需要作出一些例外的特別規定。我國在具體家事訴訟程序設計上，不能完全照搬外國的東西，要體現中國特色和時代精神。比如在訴訟管轄上，應體現保護婦女原則。對于女方遭受家庭暴力等被迫逃回娘家或其他地方避難，以及男方在外地打工或經營期間重婚引起的離婚等。女方由于人身安全或沒有經濟能力，無法在婚姻居所地或被告所在地起訴離婚的，應當準許婦女選擇自己方便訴訟的法院起訴。此外，我國如果設立獨立的家事審判機構，還應當對家事審判機構的職能、機構設置、受案范圍，人員配備條件等進行規定。
3、制定家事訴訟制度的體例或形式
有關家事訴訟制度的體例問題，國外一般是將人事或家事訴訟作為特殊（專門）訴訟，在民事訴訟法中單獨設立一編，或者制定專門的人事訴訟法（如日本設有《人事訴訟程序法》）。我國可在修改民事訴訟法時，將家事訴訟作為特殊訴訟單獨設立一編或一章，或者設立單獨的家事訴訟法。無論是將家事訴訟作為民事訴訟法的一編（章）或設立單獨的家事訴訟法，都涉及到對現行民事訴訟法的修改問題。但民事訴訟法的修改則是一個漫長過程。目前宜先采用司法解釋的形式，對家事訴訟程序進行系統、全面的規定。這種形式較為靈活，目前來講，切實可行，亦可為制定家事訴訟法提供理論準備和實踐探索。
二、改革現行體制——設立家事審判庭
（一）婚姻登記機關不再處理婚姻糾紛，統一由法院主管
修正后的婚姻法第11條規定，對于可撤銷婚姻，婚姻登記機關和人民法院都有權主管。而婚姻法第12條對于無效婚姻的主管沒有規定。由于婚姻法規定不明，加之受已失效的舊《婚姻登記管理條例》第25條、第28條（婚姻登記管理機關有權受理宣告婚姻無效的申請）的影響，目前不少人仍然認為婚姻登記機關可以受理無效婚姻糾紛。有的法官甚至認為：應當由婚姻登記機關處理無效婚姻，如果婚姻登記機關對其“結婚登記未撤銷法院不能判決其婚姻無效”。[7] 因而，實踐中婚姻登記機關仍然受理和宣告無效或可撤銷婚姻案件。特別是對因婚姻登記程序引起的所謂婚姻行政訴訟案件，當事人一般都要事先找婚姻登記機關，請求其撤銷婚姻。對于婚姻登記機關不撤銷，或者對其撤銷不服的，才提起行政訴訟。因而，婚姻登記機關處理婚姻糾紛的現象還是比較普遍。
我們認為，無論是無效婚姻，或是可撤銷婚姻，還是因婚姻登記程序引起的婚姻糾紛，都應當由人民法院統一主管，婚姻登記機關不宜再主管。
1、婚姻糾紛屬于典型的民事案件�；橐龅怯洐C關受理的婚姻案件，無非是無效婚姻、可撤銷婚姻以及因婚姻等程序引起的婚姻成立與不成立等糾紛。這些案件都屬于平等主體之間的法律關系，屬于民法調整的范圍，是典型的民事案件，都應當直接由法院主管。由婚姻登記機關處理這些糾紛，不僅其職能難以勝任，也破壞了審判權的統一性和完整性。
2、婚姻糾紛非常復雜，婚姻登記機關的行政人員難以勝任 。無效婚姻或可撤銷婚姻等婚姻糾紛，涉及的法律問題非常復雜，婚姻登記機關的行政人員，一般沒有經過嚴格的法律培訓，其法律素質不如法官專業，難以勝任此項復雜的工作。
3、婚姻登記機關的職權有限，無法處理婚姻所附隨的諸多民事內容�；橐霰恍鏌o效或不成立后，涉及到共同財產分割、子女撫養與監護、損害賠償等一系列事關婚姻雙方當事人及其子女的基本權益的民事事項。對此，婚姻登記機關無權、也無力作出處理，當事人為此只能另行打官司。這無疑要費時耗力，加重當事人負擔。
同時，賦予婚姻登記機關處理此類案件的職能，婚姻登記機關事實上缺乏有效地自我監督能力，以及法律專業水平有限，不可能正確或及時處理這類案件。這樣，又必然滋生所謂的婚姻行政訴訟案件，造成惡性循環，浪費社會資源。
4、從外國的立法和司法經驗看，婚姻有效或無效等應由法院統一主管。在外國民事（婚姻）立法和司法實踐中，婚姻有效或無效、婚姻成立與不成立等，一般都是作為民事案件，由人民法院統一管轄，婚姻登記機關不處理婚姻有效或無效、婚姻成立與不成立等案件。這些立法經驗，我們可以借鑒。
由法院統一主管婚姻案件，按照民事程序處理，既符合婚姻案件的基本性質，也可以從根本上消滅行政訴訟，避免行政機關與司法機關的重復勞動，避免法院內部的分散審判。這樣，才能理順審判關系，能作到一個口進，一個口出，保障案件處理的有序性和高效性，節約社會成本，方便當事人訴訟。
（二）統一法院內部婚姻案件的審判，將 “民行分立”并合歸一
1、目前法院審判婚姻案件機構的現狀 ——“民行分立”
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