[ 錢貴 ]——(2010-11-2) / 已閱4380次
分析浮動抵押
錢貴
浮動抵押是一種創立于英國衡平法的擔保制度，具有鮮明的英美法特點，普遍應用于公司發行債券的擔保，在成文法中主要規定在公司法和破產法中在美國則出現在《統一商法典》中。由于浮動抵押的特殊性，在大陸法系一般均作為特殊擔保對待，一般規定于單行法中，例如日本就將浮動抵押制度規定于《企業擔保法》中。我國《香港公司條例》和《澳門商法典》中都有關于浮動抵押的規定。我國《物權法》第181條規定：“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。”這一條被學者認為是關于浮動抵押的規定。
對于在我國《物權法》中能否規定浮動抵押制度，學者之間存有爭議。我國梁慧星教授對“動產浮動抵押”持否定態度：德國法蘭克福大學教授Mansfeld Wolf在中國人民大學法學院所作的題為“從比較法的角度審視中國物權法草案”的演講中，對我國物權法草案中規定的浮動擔保也持一種批評態度，他認為，浮動擔保實質上是授予一個抵押權人在抵押人財產上的一種壟斷地位，一個債權人能夠排除其他的債權人對債務人的財產進行干涉。這種浮動擔保不僅將阻礙市場經濟下正常的競爭秩序，而且容易造成過度擔保。比如，一項10萬元的債務，所提供擔保的財產價值可能超過一百萬，這在實質上損害了物的利用效率。另外，浮動擔保也可能使特定物的擔保制度和浮動擔保制度在抵押制度設計方面產生沖突。
由于國際銀行貸款的不斷進入以及項目融資方式的推廣，當事人之間設立浮動抵押的實踐已經存在并有進一步發展之勢。為順應這種發展趨勢，我國立法應該引進浮動抵押制度，以避免民間融資實踐與物權法定主義之間的沖突。英國浮動抵押制度起源于判例，而就成文法而言，主要見于公司法和破產法。美國將其規定在《統一商法典》中，日本規定于《企業擔保法》中。有鑒于此，我國香港將浮動抵押制度規定在《公司條例》中，澳門規定在《商法典》中，這主要是因為浮動抵押制度的特殊性，因為物權標的的特定性、物權的優先效力、追及效力及抵押權的物上代位性等基本原理都不適用于浮動抵押，這一特殊性增加了浮動抵押的復雜性。借鑒英美法系的經驗，對于正確理解和適用我國《物權法》中的相關規定無疑具有重要的參考價值。
長時間以來，我國發行企業債券要求必須提供第三人擔保，使得債務人的信用基本被忽略掉了。債券評級實際上變成主要是為擔保人評級，定價也是為擔保人的信用定價。這種現象的存在和延續，不僅使得風險重新集中到銀行體系，同時也不利于企業債券市場的長遠發展和改變中國債券市場長期以來以政府信用為主體的失衡狀況。我認為，由于浮動抵押制度在擔保公司發行債券方面較為成熟，所以將浮動抵押制度應用于公司法和破產法中不失為穩妥之舉。根據我國目前擔保市場的發育程度，有關浮動抵押的立法應考慮四個方面的問題：首先，為減少浮動抵押人自由處分抵押財產給債權實現帶來的不確定性，應將設定浮動抵押的主體首先明確為公司企業，因為公司受資本三原則的制約，且公司的財務制度也較完善：其次，若由非公司企業、個體工商戶、農業生產經營者設定浮動抵押，則應以建立有效的財產監管制度為基礎：第三，當事人約定事項出現，公司的合并、分立和破產，股東會做出解散決議，公司因違反法律、行政法規被依法責令關閉等，均可以規定為浮動抵押固定化的條件：第四，浮動抵押權僅優先于普通債權，其效力較其他擔保物權弱，這是其性質決定的。通過當事人之間的自由約定可以在一定程度上緩解這種弱勢，例如，通過約定“消極擔保”條款，禁止公司設定具有優先效力的在后擔保。然而，消極擔保條款也可能使浮動抵押產生壟斷而對其他債權人不利，也正因為如此，發達國家將浮動抵押的適用范圍限制在公司債券發行領域。
北安市人民法院 錢貴
