[ 曹全南 ]——(2002-11-2) / 已閱18698次
對離任法官、檢察官任職回避制度的探討
文/曹全南、邵永興
在80年代中期，中國律師制度恢復之初，在人們對律師職業的陌生和神秘中中國律師從無到有，隊伍日益壯大。敢為天下先的律師界前輩大多是服從組織調動來自公、檢、法的干警。隨后一批批政法院校畢業的中專生、大專生、本科生加入了律師的行列，而今律師隊伍中法學碩士、博士大有人在。律師在中國已不再是一個神秘的職業。
修正后的《法官法》、《檢察官法》對離任法官、離任檢察官作出了任職回避規定。《法官法》規定：“法官從人民法院離任后二年內，不得以律師身份擔任訴訟代理人或者辯護人。 法官從人民法院離任后，不得擔任原任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人。” 《檢察官法 》規定：“檢察官從人民檢察院離任后二年內，不得以律師身份擔任訴訟代理人或者辯護人。檢察官從人民檢察院離任后，不得擔任原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人。” 這一任職回避規定使早期從法院、檢察院調入律師事務所的律師及部分近年來現已從事律師職業的原法官、檢察官在原任職地繼續執業發生了現實和法律的沖突而遇到法律障礙。而修正后的《律師法》只規定了曾擔任法官、檢察官的律師從離任后二年內不得擔任訴訟代理人或辯護人，并沒有對已擔任律師的離任法官、離任檢察官的任職回避作出進一步的限制。
《法官法》、《檢察官法》及《律師法》對法官、檢察官離任后二年內不得以律師身份擔任訴訟代理人或辯護人的規定是一致的，但法官、檢察官離任后二年內如果不以律師身份可否擔任訴訟代理人或者辯護人？《法官法》及《檢察官法》對此卻無明確規定。如果可以，這一任職回避規定形同虛設。《法官法》、《檢察官法》對法官、檢察官在離任二年后不得在原任職地擔任訴訟代理人或者辯護人的進一步執業限制又沒有“以律師身份”的外延設定。法官、檢察官離任二年后如果以律師身份可否擔任訴訟代理人或者辯護人？如果不可以，《法官法》、《檢察官法》與《律師法》顯然存在著部門法之間法律與法律的沖突。從法不禁止即為合法的邏輯來推論，法官、檢察官離任后二年內只要不以律師身份可以擔任訴訟代理人或者辯護人，法官、檢察官離任二年后以律師身份擔任訴訟代理人或者辯護人應當可以。如能這樣理解，法官、檢察官只要離任二年內不擔任律師，離任二年后擔任律師，則可徹底規避任職回避規定。由此，《法官法》、《檢察官法》的任職回避制度在在邏輯上使人不可理解。如何解決《法官法》、《檢察官法》對離任法官、離任檢察官所作出的任職回避規定存在的諸多立法缺陷，如何正確理解和規范離任法官、離任檢察官的任職回避規定，還急待于立法的修改或立法解釋、司法解釋的出臺。
《法官法》、《檢察官法》對離任法官、離任檢察官的任職回避規定的立法本意一、是保障司法公正，防止離任法官、離任檢察官因其原任職務而影響法院、檢察院依法履行職責，徹底杜絕人情案、關系案；二、是確保法官隊伍和檢察官隊伍的穩定。其立法本意無可厚非。然而，中國律師制度的歷史遺留了中國特色的歷史問題，片面地以現實需要解決現實問題背離了歷史唯物主義。50年代及80年代一大批服從組織需要離開公、檢、法轉而從事律師職業的老律師們開創和恢復了中國律師制度的新時代，他們離任至今已有十幾年、幾十年，其原任職務對原任法院、原任檢察院依法履行職責的影響已隨歲月而流逝。因為十幾年前、甚至幾十年前擔任過法官、擔任過檢察官而推斷他們可能影響司法公正在事實上也是沒有充分理由的。不分情形地對他們作出永久性的任職回避規定違背了當代中國律師的發展史。
法官、檢察官離任后擔任律師的其他情形各有不同。其他情形主要有四類：（1）法官或檢察官離休、退休轉而從事律師職業；（2）因個人價值取向的原因或其他原因從法院或檢察院辭職轉而從事律師職業；（3）因違紀、違法被法院或檢察院辭退、開除轉而從事律師職業；（4）原任法官或檢察官因組織需要而調離法院或檢察院從事其他職業，然后再轉而從事律師職業。對于上述四類情形的原任法官、檢察官作二年的任職回避規定，不分地域地限制離任法官、離任檢察官在二年內不得以律師身份擔任訴訟代理人或辯護人對保障司法公正及保證法官、檢察官隊伍的穩定無疑有著十分重要和深遠的意義。但該規定對離任法官、離任檢察官不以律師身份擔任訴訟代理人或辯護人的情形未作限制規定筆者認為是立法的疏漏。《法官法》、《檢察官法》進而對法官、檢察官離任二年后在原任職地的任職回避作出了無限期的永久性限制規定，筆者認為是欠合理的。我國目前對法官、檢察官終身榮譽及終身待遇問題在短期內還難以解決，在任法官、在任檢察官并不享受高于其他職業的特殊待遇。因為擔任過法官、檢察官而永久性地限制其在原任職地不得擔任訴訟代理人或辯護人，其所享受到的權利和其所承擔的義務有失平衡。離任法官、離任檢察官的專業知識及特長一般僅局限于法學領域，離任后最能發揮其才華的職業是擔任律師。知識財富的充分利用無論對其本人或對社會都是具有積極的意義。目前在職律師中曾經擔任過法官、檢察官的有相當多的人數，如果他們不得在原任職地擔任訴訟代理人或辯護人，他們要么背井離鄉，要么放棄律師職業。如何客觀公正地看待曾經擔任過法官、檢察官的現任律師依法執業的問題？如何充分利用離任法官、離任檢察官的專業知識資源？在現實和法律相沖突、法律與法律相沖突的情況下，對《法官法》、《檢察官法》任職回避制度的理解適用及其合理性的探討、研究有著十分迫切的現實意義。
筆者認為，設定一個合理的任職回避期限遠比無度地終身限制來得理性和科學。對“因組織需要調入律師事務所擔任律師的律師”在任職回避規定中應當予以例外。對法官或檢察官因組織需要調入律師事務所擔任律師的，以“例外”排除對他們的任職回避限制有利于客觀公正地解決歷史遺留問題。法官、檢察官因工作需要調入律師事務所擔任律師是50年代或80年代特定歷史時期的歷史產物，這種工作調動早已成為歷史而一去不復返。因此，以“例外規定”排除對曾擔任過法官或檢察官后因組織需要調入律師事務所擔任律師的任職回避限制對現行制度不會造成新的影響。其他四類情形如不加任何任職限制對司法公正有著現實的負面影響，應受一定的任職回避限制。但該四種情形均不符合“因組織需要調入律師事務所擔任律師”的例外條件，因此對法官或檢察官因組織需要調入律師事務所擔任律師的情形規定為例外不會造成《法官法》、《檢察官法》體系上的混亂。
《法官法》、《檢察官法》與《律師法》是等級層次效力平行的部門法，從法學原理審視，該三部法律均不應具有溯及繼往的效力。因此，在理論上《法官法》、《檢察官法》的任職回避規定不能對該法律生效之前已經從事律師職業的離任法官、離任檢察官加以約束。但在此之前，最高人民法院于2000年1月31日規定： 審判人員及法院其他工作人員離任二年內不得擔任訴訟代理人或者辯護人，離任二年后以對方當事人提出異議為前提，不得擔任原任職法院審理案件的訴訟代理人或者辯護人。最高人民檢察院于2000年7月17日規定：檢察人員離任后兩年內，不得擔任訴訟代理人和辯護人。而對檢察官離任二年后的任職回避未作進一步規定。因而，《法官法》、《檢察官法》生效前離任的法官、檢察官其任職回避應當適用該兩項司法解釋的規定，但對該兩項司法解釋所能夠溯及的范圍以前已經離任的法官、檢察官以任職回避規定加以約束應當是沒有充分法律根據的。對離任法官、離任檢察官任職回避限制年限應當如何假定？筆者認為以5-10年為限，超過10年只是一種“司法公正”的擺設而無實際意義。在已有2年內不分地域的任職回避限制的前提下，對其在原任職地再加3年職業限制（在原任職地的任職回避限制年限為5年）。即“法官從人民法院離任后5年內，不得擔任原任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人。” “檢察官從人民檢察院離任后5年內，不得擔任原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人。”如果將離任法官、檢察官在原任職地的職業回避規定作出有期限的限制，那么對“因組織需要調入律師事務所擔任律師”的歷史遺留問題已經得到解決而不需作例外規定。
對離任法官、離任檢察官任職回避限制年限過短難以體現任職回避制度的實際作用，無期限地永久性限制缺乏公平、理性和科學。社會關系的聯結千絲萬縷，可能影響司法公正的情形錯綜復雜。沒有擔任過法官、檢察官的律師與法院、檢察院也可能產生種種聯系。根據一般的經驗，法官、檢察官離任5年后對原任職法院、檢察院的影響已基本消除，即使其在原任職部門還有一定的影響，但此種影響與其原有權力已無直接的必然關系。以受到5年職業回避限制為代價跳槽從事律師職業的法官、檢察官在現實生活中幾乎不存在，以5年為限的有期限職業回避制度不會造成法官隊伍、檢察官隊伍的不穩定。對因一般違法違紀被辭退、開除的法官、檢察官5年后已足以使其思過，因違法犯罪受到刑事處罰的《律師法》已作不得擔任律師的禁業規定。離退休法官、檢察官離退休后經過5年年事已高，其原有影響已基本消除，且律師注冊有70歲的年齡限制。
從《法官法》、《檢察官法》任職回避規定的立法目的出發，兼顧部門法的協調統一，以服從保障司法公正為根本宗旨，筆者認為對法官的任職回避可規定為：“法官從人民法院離任后二年內，不得擔任訴訟代理人或者辯護人。 法官從人民法院離任后5年內，不得擔任原任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人。” 對檢察官的任職回避可規定為：“檢察官從人民檢察院離任后二年內，不得擔任訴訟代理人或者辯護人。檢察官從人民檢察院離任后5年內，不得擔任原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人。” 對律師任職規定可統一為：“ 曾擔任法官、檢察官的律師，從人民法院、人民檢察院離任后兩年內，不得擔任訴訟代理人或者辯護人。曾擔任法官、檢察官的律師從人民法院、人民檢察院離任后5年內，不得擔任原任職法院或原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人。”取消離任法官、離任檢察官任職回避規定中“以律師身份”的外延設定，使離任法官、離任檢察官任職回避規定的內涵更為全面和合理。
法官、檢察官任職回避制度的建立是當代法制的一大進步，而對這一制度的不足進行批判性的研究更有利于這一制度的進一步完善。中國律師制度的今天離不開50年代、80年代原任法官或檢察官因組織需要調入律師事務所擔任律師的敢為天下先的老律師們的默默奉獻。吃水不忘挖井人，對50年代、80年代因組織需要調入律師事務所擔任律師的前輩以任職回避規定限制其在原任職地從事律師職業我們無法向歷史交代。對法官、檢察官無度地禁錮并不能從根本上優化法官隊伍和檢察官隊伍，最高人民法院在優秀律師中選拔和招聘法官的嘗試雖未如意，但使從事法官、檢察官職業成為優秀律師的追求才是我們的目標，當有一天把律師從業經歷作為法官、檢察官的任職條件寫進我國的法律，這才是我們夢中的里程碑！
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