[ 馬占山 ]——(2010-11-15) / 已閱13689次
重述合同成立、合同有效成立和合同生效
馬占山 張海波 梁艷清
內(nèi)容摘要：
合同成立與合同生效是合同法研究中人們常常使用的兩個(gè)重要概念。正當(dāng)我們?yōu)檫@兩個(gè)概念的關(guān)系展開爭(zhēng)論之時(shí)，人們又在廣泛使用另一個(gè)概念------合同的有效成立。我在學(xué)習(xí)合同法過程中，對(duì)于合同成立、合同有效成立和合同生效這三個(gè)概念也一直很困惑，這個(gè)三個(gè)概念究竟是什么關(guān)系呢？我為此也查閱了一些資料和教科書，通過他們對(duì)三者之間的比較論述，為筆者提供了一些寫作思路。希望通過本文能讓大家對(duì)這三個(gè)概念有個(gè)清晰的認(rèn)識(shí)。
關(guān)鍵詞：合同成立 合同有效成立 合同生效 效力
本文所要的探討的是合同成立、合同有效成立與合同生效這三個(gè)概念之間的關(guān)系。在經(jīng)歷了合同成立與合同生效的統(tǒng)一到分離，由一統(tǒng)天下到天下兩分，如今又有學(xué)者提出了合同有效成立的概念，這便為剛剛有所平息的“武林界”再次挑起紛爭(zhēng)。對(duì)于合同有效成立不同的理解，仁者見仁。有的學(xué)者認(rèn)為：“合同有效成立是由合同成立和合同生效符合而成的概念，因此合同有效成立的條件既包括合同的成立要件又包括合同生效要件。”有的學(xué)者認(rèn)為：“合同有效成立是一個(gè)獨(dú)立的過程與合同成立、合同生效一樣有其獨(dú)立的價(jià)值。”
筆者認(rèn)為，后一種觀點(diǎn)有一定的道理。合同成立、合同的有效成立與合同生效大多數(shù)情況是同時(shí)也就是說在合同成立時(shí)合同同時(shí)有效并生效，但也有時(shí)它們是分離的，這也是本文探討的意義。這三個(gè)不同的階段，各有其獨(dú)特的、內(nèi)在的規(guī)定性和價(jià)值性。那么這三個(gè)概念之間究竟有什么內(nèi)在的規(guī)定性和價(jià)值性呢？這就有必要對(duì)這三者進(jìn)行系統(tǒng)的梳理。
一、合同成立
（一）合同成立的概念
在各國(guó)合同法中，幾乎找不到有關(guān)合同成立一詞的統(tǒng)一的定義。在英美學(xué)者的著述中，有時(shí)可見到“formation of contract 這一用語(yǔ)，但不同學(xué)者用以表達(dá)的含義往往有很大的區(qū)別，譯為中文，有的將其理解為“合同的訂立”，有的則將其譯為“合同成立”。
在我國(guó)由于立法也沒有對(duì)合同成立的概念作出明確的界定。致使學(xué)界對(duì)此概念眾說紛紜，但大體有兩種主要不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“將合同成立理解為當(dāng)事人之間存在一般意義上的合意，如在我國(guó)學(xué)理上，有的學(xué)者認(rèn)為合同成立是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。”此觀點(diǎn)只強(qiáng)調(diào)合同當(dāng)事人的內(nèi)心意思一致。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：“合同成立理解為存在合法的、真正有效的合意或協(xié)議，如我國(guó)有的學(xué)者認(rèn)為，合同成立是具有法律意義的合意或諾言已經(jīng)存在�！贝擞^點(diǎn)強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人內(nèi)心意思一致性和合同內(nèi)容合法性的統(tǒng)一。
筆者贊同第一種觀點(diǎn)。理由：第一、體現(xiàn)了合同自由原則。合同是雙方當(dāng)事人意思自由的體現(xiàn)，只要雙方當(dāng)事人意思表示一致就應(yīng)認(rèn)為合同成立。第二、合同成立屬于事實(shí)判斷。合同成立屬于事實(shí)判斷問題，其意義在于識(shí)別合同的是否存在，是此合同還是彼合同。而第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同成立必須是合法的真正有效的合意或協(xié)議。此觀點(diǎn)不僅混淆了合同成立與合同有效成立的區(qū)別，而且會(huì)使合同的無效、可撤銷等合同行為無適用的余地。
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合同的成立是合同當(dāng)事人意思自由的充分體現(xiàn)，因此，其構(gòu)成要件也應(yīng)主要體現(xiàn)當(dāng)事人的意志，具體的構(gòu)成要件為：第一，兩個(gè)或兩個(gè)以上的當(dāng)事人；第二，意思表示一致；第三，合同的標(biāo)的確定和可能。
以上是合同成立的一般要件。對(duì)于合同成立還有一個(gè)例外情形，實(shí)踐合同。對(duì)于實(shí)踐合同應(yīng)以交付物作為其成立要件。而有的學(xué)者認(rèn)為：“要式合同，則應(yīng)履行一定的方式才能成立。如，根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，依法必須登記的抵押合同，只有在辦理了登記手續(xù)以后，合同才能成立�！惫P者認(rèn)為，我國(guó)合同法的此項(xiàng)規(guī)定應(yīng)是合同有效成立問題，并非是合同成立與否的問題。雙方當(dāng)事人只要具備了上述合同成立要件就應(yīng)認(rèn)為合同已經(jīng)成立。
合同成立有什么效力？筆者認(rèn)為合同成立的效力僅具有道德約束力沒有法律約束力。那么就會(huì)有人說既然沒有約束力，當(dāng)事人是不是就可以隨意違反了？其實(shí)則不然，他們會(huì)受到合同有效成立的效力約束，因?yàn)樵诤贤闪r(shí)的一剎那法律就會(huì)對(duì)成立的合同做出法律評(píng)價(jià)，做出是否賦予法律約束力。那么什么是合同有有效成立？它具有什么法律效力？
二、合同的有效成立
（一）合同有效成立的概念
合同的有效成立，是指一個(gè)業(yè)已成立的合同因其符合法律的規(guī)定，獲得了法律的肯定性評(píng)價(jià)，能產(chǎn)生合同當(dāng)事人逾期的法律效果，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。
合同是否有效，是代表國(guó)家意志的法律對(duì)體現(xiàn)個(gè)人意志的合同的審查和干預(yù)，當(dāng)法律給予其肯定性評(píng)價(jià)時(shí)，合同有效；當(dāng)法律給予其否定性評(píng)價(jià)時(shí)，合同無效。有效的合同受法律保護(hù)，無效的合同不受法律保護(hù)，甚至還要受到法律的追究。因此，當(dāng)事人欲實(shí)現(xiàn)合同目的，必須依靠有效成立的合同，只有有效成立的合同才能在法律保護(hù)下，通過合同的實(shí)際履行，達(dá)到預(yù)期的目標(biāo)。因此，合同當(dāng)事人為追求合同目的的實(shí)現(xiàn)，在通常情況下必須自覺地依照法律的規(guī)定的要求來訂立合同，使合同符合有效要件，故有效成立的合同是合同的常態(tài)。
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合同有效成立是建立在合同成立的基礎(chǔ)之上，所以，合同有效成立的構(gòu)成要件應(yīng)不同于合同成立的要件，具體構(gòu)成要件為：第一、行為人具有相應(yīng)的行為能力；這一要件要求當(dāng)事人了解合同的狀況和法律后果，對(duì)保護(hù)其合法權(quán)益和減少糾紛具有意義。第二、意思表示真實(shí)；意思表示真實(shí)，是指締約人的表示行為應(yīng)真實(shí)地反映其內(nèi)心的效果意思，即其效果意思與表示行為相一致。他作為合同有效成立要件，是意思自治原則的當(dāng)然要求。第三、不違反法律或社會(huì)公共利益；由于任何自由都是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)的自由，所以作為合同的自由也應(yīng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使，否則就會(huì)遭到法律的否定評(píng)價(jià)，致使產(chǎn)生對(duì)當(dāng)事人不利的法律后果。
已經(jīng)成立的合同如具備了上述要件則合同有效成立。那么有效成立的合同具有怎樣的法律拘束力？《合同法》第8條為我們回答了這一問題。該條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或解除合同。依法成立的合同受法律保護(hù)”從該條我們可以看出有效成立的合同的不僅約束合同當(dāng)事人而且對(duì)第三人也具有拘束力。集體表現(xiàn)：（1）對(duì)當(dāng)事人的約束力①當(dāng)事人負(fù)有適當(dāng)履行合同的義務(wù)；②違約方依法承擔(dān)違約責(zé)任；③當(dāng)事人不得擅自變更、解除合同，不得擅自轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利義務(wù)；④當(dāng)事人享有請(qǐng)求給付的權(quán)利、保有給付的權(quán)利、自力實(shí)現(xiàn)債權(quán)的權(quán)利、處分債權(quán)的權(quán)利、同事履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、保全債權(quán)的代位權(quán)和撤銷權(quán)、擔(dān)保權(quán)等；⑤法律規(guī)定的附隨義務(wù)也成為合同效力的內(nèi)容。（2）對(duì)第三人的約束力，主要表現(xiàn)在第三人不得侵害合同債權(quán)的義務(wù)。
合同經(jīng)歷了合同的成立與合同的有效成立兩個(gè)階段，最后一個(gè)階段，是合同效力最完備的階段，也是合同當(dāng)事人目的實(shí)現(xiàn)的階段，即使是有效成立的合同若得不到當(dāng)事人有效合理的履行也不會(huì)達(dá)到合同預(yù)想的目的。
三、合同的生效
合同生效不是指合同是否符合民事法律行為的構(gòu)成要件，因?yàn)楹贤欠穹厦袷路尚袨榈臉?gòu)成要件，在合同成立時(shí)即可立即作出判斷，這種判斷的結(jié)果是合同有效與無效。合同生效是指法定的或合同約定的合同生效條件是否成就，條件成就，合同就生效，反之，合同不生效；合同生效后，具有一個(gè)合同的完整的、全部的法律約束力，其中，不得擅自變更或解除合同、履行合同附隨義務(wù)等法律約束力是從此前的合同有效階段繼受的，履行合同約定義務(wù)這一方面的法律約束力是生效后新產(chǎn)生的即合同的履行力。
當(dāng)然對(duì)于生效的合同來說，合同有效階段的法律約束力中的辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)及不惡意阻卻或促成條件的成就等合同隨附義務(wù)已履行完畢，但這并不排除當(dāng)事人還應(yīng)履行其他的合同隨附義務(wù)，如根據(jù)合同的性質(zhì)、目的、交易習(xí)慣而負(fù)有的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。
合同成立與不成立是指當(dāng)事人意思表示是否達(dá)成一致，是一種事實(shí)判斷，解決的是合同是否存在的問題。合同不成立自然不發(fā)生任何法律約束力，但可能發(fā)生先合同義務(wù)的違反，此時(shí)應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。合同成立后是否發(fā)生法律約束力，還要視合同是否有效而定。
合同有效與無效是指已成立的合同是否符合民事法律行為的構(gòu)成條件，即是否依法成立，是一種法律評(píng)價(jià)。評(píng)價(jià)為有效則合同對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力；評(píng)價(jià)為無效則不產(chǎn)生法律約束力。但當(dāng)事人在合同成立前的行為仍可能發(fā)生對(duì)先合同義務(wù)的違反，此時(shí)亦須承擔(dān)締約過失責(zé)任。有效無效中的“效”或稱“效力”，就是指對(duì)合同當(dāng)事人具有了法律約束力，但這里的“具有法律約束力”并不意味著合同對(duì)當(dāng)事人具有了完整的、全部的法律約束力，有效合同發(fā)生何種范圍的法律約束力，還要視合同是否生效而定。有效但未生效的合同僅具有法律約束力而不產(chǎn)生履行力。
合同生效與未生效是指成立且有效的合同是否符合法定或約定的使合同義務(wù)得以實(shí)際履行的條件，即在有效合同的法律約束力的基礎(chǔ)上，合同法律約束力的另一方面——按照合同約定實(shí)際履行自己的義務(wù)是否發(fā)生。成就條件的即生效，從而在有效合同已有法律約束力的基礎(chǔ)上，新產(chǎn)生了實(shí)際履行約定義務(wù)的法律約束力，未成就條件的就不生效，不具有實(shí)際履行約定義務(wù)的法律約束力�？梢�，合同的生效既是一種事實(shí)判斷。
有效合同和生效合同都是具有法律約束力的合同，反映了一個(gè)合同自依法成立到生效的兩個(gè)階段。一般的合同這兩個(gè)階段是重合的，存在約定的或法定的特別生效條件的合同這兩個(gè)階段是前后相繼的。
四、結(jié)束語(yǔ)
合同的成立、合同有效成立于合同的生效是合同法中各自獨(dú)立又相互聯(lián)系的概念，各有其獨(dú)特的、內(nèi)在的規(guī)定性和價(jià)值性，他們之間實(shí)際上存在著一種遞進(jìn)關(guān)系。合同成立源于合同的訂立，是合同訂立過程的最后一個(gè)環(huán)節(jié)，也是合同訂立的結(jié)果。它是一種事實(shí)判斷，其構(gòu)成要件很簡(jiǎn)單，其關(guān)鍵點(diǎn)在于合意；而合同有效成立是建立在合同成立的基礎(chǔ)上的法律對(duì)其作出的價(jià)值判斷，判斷的結(jié)果是有效或無效；合同生效又建立在合同有效成立的基礎(chǔ)上，解決的是有效成立的合同何時(shí)生效的問題也即發(fā)生履行力。反過來講，合同的訂立未必能使合同成立，已經(jīng)成立的合同未必一定有效，有效的合同也未必馬上生效。
