[ 張祿強 ]——(2010-11-15) / 已閱35218次
第一種觀點認為：明知患有艾滋病或者艾滋病病毒感染，而賣淫、嫖娼的，應當以傳播性病罪處罰。其理由為：艾滋病屬于性病，刑法第360條雖然沒有列舉，但比梅毒、淋病更嚴重。“舉輕以明重”，以傳播性病罪處罰是合適的。
第二種觀點認為：應當以故意傷害罪處罰。其理由是：明知患有艾滋病或者艾滋病病毒感染，而賣淫、嫖娼，社會危害性比傳播其他性病嚴重得多，并且客觀上對被感染者造成了身體上的嚴重傷害。
第三種觀點認為：該行為構成故意殺人罪，其理由為：艾滋病是致命性傳染病，如無其他因素介入，被感染者必然因艾滋病而死亡，且主觀上即使沒有“希望”被害人被感染而死亡的意志，也有“放任”其死亡的意志。
第四種觀點認為：應當區別對待，如果沒有故意傳播性病的目的，則定性為傳播性病罪，如果存在故意傳播性病的目的，既符合故意傷害罪的構成特征，也符合構成傳播性病罪的特征，屬于想象競合犯，擇一重罪論處。
2、對以上幾種觀點的檢討
第一種觀點從文義解釋的角度來看是合理的。我國衛生部在《性病防治管理辦法》第2條中將艾滋病與淋病、梅毒等其他7種乙類傳染病規定為性病。既然艾滋病是嚴重性病中的一種，明知患有艾滋病而賣淫、嫖娼的，符合傳播性病罪的構成特征。但是，艾滋病是致命性傳染病，因此，明知患有艾滋病或者艾滋病病毒感染而賣淫、嫖娼的，其社會危害性大大重于傳播其他性病的行為，其危害結果與故意傷害致人死亡和故意殺人一樣。尤其是對明知患有艾滋病或者艾滋病病毒感染為了報復社會而賣淫、嫖娼的，其主觀惡性與人身危險性很大，如果都依照傳播性病罪定罪量刑，“處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”則輕，不利于刑法對艾滋病傳播的有效控制。
第二種觀點認為構成故意傷害罪的觀點可以解決以傳播性病罪定罪量刑所不能解決的罪責刑相適應的問題。但是也有一些不合理：第一，明知患有艾滋病或者艾滋病病毒感染，并不必然存在“希望”與“放任”的主觀意志。例如，賣淫女自認為采取了必要的防護措施（如安全套）的情形，嫖客不管感染上或者沒有感染上艾滋病病毒的，行為人都明顯沒有“傷害”的故意；第二，艾滋病是致命性傳染病，以現代醫學水平來說，沒有任何有效的醫療技術可以治愈。所以，如無其他因素的介入，艾滋病人必然因艾滋病病毒的感染而死亡。因此，難以排除行為人可能具有明知自己的行為會造成對方的死亡而希望或放任死亡結果發生的殺人故意。
第三種觀點認為以故意殺人罪定罪量刑。這一觀點對于艾滋病傳播造成被害人客觀危害結果以及行為人主觀惡性的分析有一定的合理性。但是也有一些不足之處：第一，如前面對第二種觀點的分析，賣淫、嫖娼中存在過失致人感染艾滋病病毒的情形，對之適用故意殺人罪是不妥當的。第二，從主觀目的來看，通過客觀危害結果推定主觀過錯不一定是準確的。換句話說，故意傳播艾滋病的行為人并不必然有殺人的故意，也有可能是傷害的故意。第三，艾滋病人從感染艾滋病病毒到死亡要經歷一個比較長的時間。審判時被害人已死亡認定為故意殺人罪（既遂），而審判后才死亡的認定為故意殺人罪（未遂）會顯失公正。如果都認定為故意殺人（既遂）則更加不可能。因為被害人完全可能因為其他原因而死亡。第四，行為人的主觀目的在故意傷害與故意殺人之間難以界定的情況下，適用故意傷害罪并不會造成罪刑失衡。
第四種觀點與其他三種觀點相比更合理，但是也有一些不足之處。“區別對待說”是建立在對賣淫、嫖娼中傳播艾滋病行為人的主觀惡性、人身危險性加以區分的基礎上的。對于報復社會、泄憤等動機，希望將艾滋病傳染給他人，從而實施賣淫、嫖娼的行為而言，賣淫、嫖娼只是傳播艾滋病病毒的一種方式，行為人主觀上明顯有追求傷害甚至殺人的故意，屬于一行為觸犯數罪名，構成想象競和犯，應擇一重罪論處。
3、本文的觀點
本文主張賣淫、嫖娼中傳播艾滋病病毒的行為應當區別對待。與第四種觀點有點相似但又有不同之處。從立法原意來看，出于保護社會的目的，行為人只要明知自己患有嚴重性病而賣淫、嫖娼就構成傳播性病罪。因此，對賣淫、嫖娼傳播艾滋病行為而言，即使行為人采取了必要的保護措施，而且也沒有導致嚴重艾滋病的傳播應當定為傳播性病罪。而對于采取了保護措施，但仍然導致了他人感染艾滋病病毒，其主觀上是過于自信的過失，在觸犯傳播性病罪的同時，也觸犯了過失致人重傷罪或者過失致人死亡罪，因此，應當按照想象競和犯，擇一重罪處罰。對于明知自己患有艾滋病或者艾滋病病毒感染，在沒有采取任何保護措施的情形下賣淫、嫖娼的，具有明顯的傷害他人的故意，其社會危害性與人身危險性遠遠大于采取了必要保護措施的行為，應當按故意傷害罪與傳播性病罪的想象競和犯擇一重罪處罰。
（二）以其它方式傳播艾滋病病毒的行為
現實生活中，還存在大量非賣淫、嫖娼方式傳播艾滋病病毒的行為，應當視具體情形定性。
1、性傳播
因刑法第360條規定的犯罪主體為賣淫、嫖娼并感染嚴重性病的人。所以，患有艾滋病或者感染艾滋病病毒的人如果沒有賣淫、嫖娼，通過夫妻之間、戀人之間的性行為以及通奸等性行為而傳播艾滋病病毒的，不構成傳播性病罪。這種性行為是高危人群向普通人群傳播艾滋病的重要途徑，并且社會危害性與人身危險性很大，因此，必須加以刑法控制。如果行為人明知患有艾滋病或者感染艾滋病病毒者，還多次與他人發生性關系，完全符合故意傷害罪的構成特征應當以故意傷害罪定罪量刑。而行為人明知患有艾滋病或者感染艾滋病病毒者自認為采取必要措施即可避免將艾滋病病毒傳染給他人，但還是讓對方感染了艾滋病病毒，行為人主觀上是一種過于自信的過失，致人死亡的，構成過失致人死亡罪，審判時被害人未死的，構成過失致人重傷罪。
2、吸毒共用針管、賣血行為
行為人明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而實施與他人共用針管吸毒的行為，即使在主觀上沒有“希望”的主觀意志，也有“放任”的主觀意志，如果共用針管的對象是特定的人，應當構成故意傷害罪。如果共用針管的對象是不特定的多數人，則構成以其他危險方法危害公共安全罪。行為人明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而賣血的，基于上述原因，加之侵害的客體是公共安全，應當以其他危險方法危害公共安全罪定罪量刑。
3、母嬰傳播
對于艾滋病病毒母嬰傳播行為而言，依普通、善良人的標準去考量其主觀特征，難以得出其希望自己的嬰兒感染上艾滋病的故意，且可以通過母嬰阻斷方法加以預防。因此，不宜認定為犯罪。
4、“扎針行為”
“扎針行為”往往有兩種表現形式：其一，行為針對的是特定的人。其二，以報復社會為目的，用裝有艾滋病病毒血液的針管逢人便扎的行為。因為行為所侵犯法益的性質決定了犯罪的性質，危害公共安全罪所侵犯的法益是不特定多數人的生命、健康、重大公私財產的安全，以不特定的多數人或財物為侵犯對象。“在客觀上都可能同時使不特定的多數對象遭受損害，其廣泛性和嚴重程度往往是行為人自己也難以預料與控制的。” 對上述“扎針行為”應當區別對待，若行為人針對的是特定的個人，構成故意傷害罪。若行為人所侵犯的對象是不特定多數，即誰碰上誰倒霉，符合危害公共安全罪的犯罪特征，構成以其他方法危害公共安全罪。
五、結 語
理論界對故意傳播艾滋病行為的刑法適用還主張設立專門的傳播艾滋病罪，本文認為修改刑法的相關規定或者新設罪名固然有其一定的合理性。但是，刑法學研究者遇到現實中發生的事實與將來可能發生的事實時，應當首先考慮的是在遵守罪刑法定原則的前提下，如何妥當地解釋法律。而不應當一旦發現新的嚴重社會失范行為時，首先考慮修改刑法。法律的生命力在于法律解釋。所以本文認為現行刑法的相關罪名足以規制這一類嚴重危害社會的行為。司法實踐中存在的困惑可以通過立法解釋或者司法解釋加以明確。
蘇堡法庭 辛小強 張祿強
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