[ 張愛軍 ]——(2002-11-25) / 已閱70835次
懲罰性賠償若干法律問題研究
張愛軍
【內容提要】 在中國傳統的民法理論中，懲罰性賠償受到一貫的忽視。實際上，這種與補償性賠償密切聯系、相輔相成的一項民事法律制度，以其全面補償受害人的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能，越來越對當今民法學領域特別是損害賠償法律制度的研究和實踐產生積極影響——這種影響正由英美法系國家向大陸法系國家延深和擴展，由侵權糾紛向侵權糾紛與合同糾紛并重的方向延深和擴展。在我國民事法律，《中華人民共和國消費者權益保護法》第四十九條在合同責任（或產品質量責任）方面首開懲罰性賠償之先河，并在隨后的《中華人民共和國合同法》第一百一十三條中得到進一步確認。當然這是可喜的進步，但現行的規定遠遠未能充分發揮這項制度應有的作用。在盡可能地抵制其副作用的情況下（例如對懲罰性賠償額度在立法上作出一些明確的限定），適當地加大懲罰性賠償的適用范圍，使之適用于侵權和合同糾紛、妨害民事訴訟等多個領域，并以侵權行為人或違約方的“故意”或“惡意”作為適用之基本條件，則會補充當前損害賠償制度的若干漏洞，全面保護受損害方的合法權益；從經濟分析的角度來講則能最大限度地發揮民事法的懲戒、教育和示范的功能，減少違法行為的發生，促進社會主義市場經濟的健康有序運行。
【關鍵詞】懲罰性賠償 損害賠償 侵權行為責任 違約責任
一、懲罰性賠償問題的提出
關于民事賠償的性質，在傳統民法中一直少有爭議。主流觀點即“補償性為主”一以貫之，成為通說。“違約賠償的目的在于對被違約方的救濟，不在于對違約方的制裁”①；“違約損害賠償的首要目的是補償原告，而不是懲罰被告。所謂補償主要是針對財產損害（pecuniary loss）而言的”②。在侵權行為之債的損害中，“到底賠償義務人要補償什么，只能由賠償義務目的中尋求答案，在所有損害賠償的情形中，所共通的是受害人就其所受之損害應獲得‘填補’（補償Ersatz）。損害賠償要賠什么，并不是依處罰原則Sanktionsprinzip，也不依阻嚇原則Praeventionsprinzip，而依據‘均衡之考量’③。此種考量系以受害人之利益為準則，不以賠償義務人之行為作基準。受害人因一定過程蒙受不利，他人就此過程應負責任，加以填補（回復原狀）④。”但可以肯定的是，無論在學者的理論研究或是司法實踐中，均未對懲罰性賠償的原則予以斷然否定。特別是在《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱“消法”）頒布以來，懲罰性賠償原則即作為一項法定的特殊賠償原則納入學界的視野，但遺憾的是仍只局限于產品責任制度之中，在眾多的其他民事賠償領域，懲罰性賠償仍未能謀得一席之地。
與學者們對其他領域的研究相似，司法實踐的要求必然是懲罰性賠償制度的必要性之探討的起源。
1、“王海現象”的啟示
隨著輿論界的推波助瀾，知假買假的王海迅速成為公眾人物，并引起競相效仿。從一個簡單的“王海”到“王海們”，再到形成“王海現象”，直至這種現象具有了某種標志性的意義：中國消費者保護運動的興起。與此有關的討論此起彼伏，與此有關的訴訟接連不斷，“打假公司”幾欲成為一項產業。從個案的處理結果來看，各地法院采取的態度不盡相同，學界對“王海現象”也是褒貶不一，但懲罰性民事賠償制度的首次確立，給中國法學界和經濟界帶來的沖擊是無庸置疑的。
固然，對消法中“消費者”一詞的含義在理解上的分歧，以及對知假買假的“王海們”如果受消法的保護帶來的負面效應的嚴重程度的爭論，再加上一些法院（現在看來是更多的法院）對“王海們”和“打假公司”給一紙敗訴判決了事，使我國現行民事實體法律中唯一明文規定的懲罰性賠償條款只局限于一個小范圍內的適用。但即便如此，我們仍聽到懲罰性賠償制度離我們越來越近的腳步聲。到底在多大的范圍內和多大程度上適用懲罰性賠償作為調節民事賠償法律關系的手段，使其能最大限度地發揮法的規范作用和社會作用，而不至使“法律從原國家層次的德治工具論經此走向另一個極端，即淪為或庸俗化為個人直接實現其物欲的工具”①，做一個科學的分析和研究顯然是必要的。
2、懲罰性賠償的含義的界定
為了主題的清晰和邏輯的嚴謹，對研究對象的確切含義作一個準確的界定，在此基礎上展開的論證才是有效的和有意義的。嚴格地說，本文的研究對象應稱為“懲罰性損害賠償”（punitive damages ）、“懲戒性的賠償”、“證實性的賠償”， 也稱“示范性的賠償”（exemplary damages）或“報復性的賠償”（vindictive damages）， 是指由法庭所作出的賠償數額超出實際的損害數額的賠償②，是對于真實賠償的一種“附加”的補償。其目的是補償原告所遭受的、法院所認定的、由被告的違法行為所造成的損害。在實踐上，這種賠償是對被告的一個懲罰③。
3、本文所研究的懲罰性賠償的范圍
也許是由于非財產上之損害賠償常被認為是一種類似懲罰性的賠償，所以在一般層次上常常導致
一種概念上的混淆。以下的圖示對本文的研究對象的范圍作一形象的闡釋：
圖 示
第一橢圓系表示非財產上之損害（non-pecuniary loss）賠償（這是臺灣學者的譯法，大陸法學界普遍譯為“精神損害”賠償）①。其中的A區指過失侵權行為引起的非財產損害賠償責任；B區指過失違約行為引起的非財產損害賠償責任；C區指故意侵權行為引起的賠償責任；D區指故意違約行為引起的賠償責任；E區指各種懲罰性賠償責任中不需要給予精神損害賠償的部分。顯而易見，A+C是全部的侵權責任，B+D是全部的違約責任，第二橢圓包括的對象是全部種類的懲罰性賠償責任，也就是本文的討論范圍。其中的C、D兩區系非財產損害賠償與懲罰性損害賠償的重合，納入這兩部分的賠償責任，不僅需要承擔對他人造成精神損害的賠償責任，而且需要承擔懲罰性賠償責任。
因為非財產上損害賠償在某種程度上被認為有懲罰的性質，所以有學者將非財產上的損害賠償歸入懲罰性賠償②。這是一種廣義上的懲罰性賠償，包括本文圖示中的兩個橢圓；本文討論的對象是狹義的懲罰性賠償，并不包括精神損害賠償。
由于民事責任領域里違約責任與侵權責任二元劃分的缺陷，圖示中的“A+C"區與“B+D"區常常發生競合，但這超出了本文討論的范圍，且為了分析和表述上的方便，筆者亦作了涇渭分明的劃分，但在此特別予以說明。
二、比較法的觀察——懲罰性賠償責任的起源和現狀
1、對歷史的掃描
有人認為，該制度最早起源于古巴比倫的法律，也有學者認為多倍的賠償早在兩千多年前古希臘、羅馬和埃及已采用③。在羅馬法中甚至已產生了關于懲罰性賠償的觀點④。 有人考證，在中世紀英國已產生懲罰性賠償制度⑤， 當時主要適用于欺詐和不當闡述⑥。
在我國古代，也有懲罰性賠償金的制度。在漢代⑦，就有“加責入官”之制。《周禮·秋官·司歷注》云：“殺傷人所用兵器，盜賊贓，加責沒入縣官。”所謂加責，就是在原來責任的基礎上，再加一倍。加責入官制度經過演化，在唐、宋時代形成了“倍備”制度。在唐朝和宋朝的立法中，定有倍備制度，即加倍賠償，在原來的損失要全部賠償的基礎上，再加一倍的賠償。這種制度的適用，主要是盜竊賠贓。《唐律》和《宋刑統》的“征贓”條文中，都規定“盜者，倍備”，并疏議云：“謂盜者以其貪利既重，故令倍備，謂盜一尺，征二尺之類。”在宋朝后期，發現對盜者加倍賠償，多有不合理之處，故“近來盜贓多不征倍，倍備之律，伏請不行”。 在明代，設有倍追鈔貫制度，《明會典·律例·倉庫》“鈔法”規定：“凡印造寶鈔與洪武大中通寶，及歷代銅錢相兼行使，其民間買賣諸物及茶鹽商稅，諸色課程，并聽收受違者，杖一百。若諸人將寶鈔赴倉場庫務，折納諸色課程，中買鹽貨，及各衙門起解贓罰，須要于背用使姓名私記，以憑稽考。若有不行用心辨驗，收受偽鈔，及挑剜描輳鈔貫在內者，經手之人，杖一百，倍追所納鈔貫，偽挑鈔貫燒毀，其民間關市交易，亦須用使私記。若有不行仔細辨驗，誤相行使者，杖一百，倍追鈔貫。只問見使之人，若知情行使者，并依本律。”這里的倍追鈔貫，就是加倍追罰，有懲罰性賠償金的意思。 在舊中國改律變法以后，采取了大陸法系的成文法模式，所以在以后的民法中，就沒有規定懲罰性賠償金制度了①。
其實很明顯，從漢代的“加責入官”之制，到《唐律》和《宋刑統》的“征贓”，直至明律例中對收受和使用假貨幣給予的懲罰性的處理，都具有濃重的行政懲罰色彩，其加倍征收的款額是收歸國庫，并非作為對受害方的賠償。既如此，將其看作一種刑罰中的罰金刑反而更為恰當。從這個意義上講，與本文的主題似乎發生了沖突，但從中國法律史學的角度觀察，“諸法合體”、“刑民不分”、“以刑為主”這些傳統的法律思想和立法司法的實踐，又可以從另一個側面將這些現象的存在解釋為懲罰性賠償制度在中國古代的萌芽。
大多數學者都認為，英美法中的懲罰性賠償最初起源于1763年英國法官Lord Camden在Huckle v. Money一案中的判決②。在美國則是在1784年的Genay v. Norris 一案中最早確認了這一制度③。17世紀至18世紀，懲罰性損害賠償主要適用于誹謗、誘奸、惡意攻擊、私通、誣告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名譽損失及精神痛苦的案件。至19世紀中葉，懲罰性賠償已被法院普遍采納④。
2、英國法
在英國，懲戒性賠償制度有時遭到批評，理由是一個民事法院與“懲罰”無關。不過，在1964年的Rookes v. Barnard一案中，貴族院確立，懲戒性賠償只在如下的案件中適用：
A）政府雇員而“不是”私人或者公司之壓迫的、專橫的或違憲的行為；
B）被告故意地和侵權行為性地干涉了原告的貿易，而且，被告由此獲得的不當利益超過了他對原告支付的賠償；
C）成文法明確規定的懲戒性賠償。
上述這些原則被貴族院在1972年的Cassell & Co. Ltd. v. Broome 一案中再次確認⑤。
在英國合同法中，一般而言，只要證明當事人存在欺詐，損害賠償的范圍將是廣泛的，因為損害賠償的目的是，使聽信虛假陳述者處于假如沒有虛假陳述的情況下他將處的狀況。這實際上是強調訴訟的侵權性質① 。但需要指出的是，在英國的合同法中，不僅沒有明確指出應當在違約行為（即使是嚴重的故意違約）中適用懲罰性的賠償責任，相反在很大程度上限制或禁止這種賠償責任，有時盡管這種責任是合同雙方在契約中明確約定的。所以在英國合同法中，區分約定賠償金與罰金是十分重要的，因為如果一個條款被認定是一個罰金條款，那么，它就是不能強制實施的；如果它被認定為是一個違約金條款，就是可以強制實施的。上議院的Lord Dunedin法官通過著名判例Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage and Motor Co Ltd(1915)，總結了區分違約金和罰金的一般指導原則。他指出，A）合同雙方當事人在合同中明確使用了“罰金”或“違約金”字樣的，表面上可以認為他們所用的措詞就是指他們所配的內容。但是，當事人的用詞不是決定性的。當事人說明是違約金的，法院也可以判決屬于罰金。當事人說明是處罰條款的，法院也可以判決屬于違約金條款。關鍵在于，法院必須根據案情查明，雙方當事人規定的支付條款事實上是一種罰金條款，還是一種約定違約金條款。B）罰金的實質是將支付一筆約定的款項作為對違反合同的當事人的一種恐嚇，違約金的實質是對損害賠償或違反合同造成的損失的事先估算。C）一項約定支付的款項到底是罰金還是違約金，是一個解釋問題，要根據每份合同的條款和內在情況作出決定。判斷合同條款和內在情況的時間，是指簽訂合同的時間，而不是違反合同的時間②。
以下的辦法可以幫助確定一個條款的性質——
A）如果一項約定支付的款項與違反合同后可以明顯證明發生的最大損失相比，在數量上顯得太大或者是不合良心的，那么，它就是一筆罰金。
B）如果當事人違反合同的義務只是支付一定的貨幣，而合同中約定在當事人違反合同時應支付的款項大于該當事人在合同義務下應當支付的款項（換言之，如果一個合同條款規定，當事人違反合同未支付一定數額貨幣的，必須支付一筆更大數額的貨幣），那么，該款項是一筆罰金。
不過，后來的判例表明，為到期的應付款項支付利息是可以接受的，因而不在此限。
C）如果合同規定，只在某一個事件發生后，當事人才支付一定的款項，那么，只要這項規定不違反前述規則，它就是一筆約定違約金。
從目前的情況看，約定違約金條款大多出現在標準格式的建筑合同或施工合同中。
D）在這方面，法律上存在這樣一種假定（這只是一種假定，當事人可以用事實推翻這個假定）：如果合同條款規定，在某一個、幾個或者規定的所有各種事件發生后，違反合同的當事人都必須支付一筆款項，而這些事件如果發生，有的可能會造成重大損失，有的只會造成微不足道的損失，那么，該筆款項就是一筆罰金。
1993年，一場與港府有關的官司一直打到了英國樞密院。這就是Philips Hongkong Ltd v. AG of Hongkong(1993)。
原告是香港一家公司，被告是香港政府。雙方協商簽訂一份合同，被告雇用原告為一條新建的道路和隧道設計并安裝一套計算機監控設備。合同中的約定違約金條款規定，原告應當及時完成一些關鍵工作，從而使整個工程的其他承包商能夠順利完成各自的工作，保證工程順利完工。如果原告未能及時完成這些關鍵工作，他對于使整個工程未能如期完成，必須給予額外的違約金。原告后來未能按照要求履行合同，但卻辯稱，他們雖然拖延完成合同上規定的工作，但不應向香港政府交付違約賠償金，因為該條款相當于一個懲罰條款，實質上是一筆罰金，是不能強制執行的。一審法院和香港上訴法院均判決原告勝訴，被告不服，向樞密院司法委員會上訴。樞密院作出了維持的判決，在判決中指出，要決定一個條款是一個罰金條款，還是對原告損失的預先估算，法院不能依靠不太可能發生的假設的情形，在其中，根據違約金條款應支付的金額，與任何損失都完全不成比例。盡管相關的合同條款必須客觀地根據簽訂合同時的情況加以判斷，但是，后來發生的事情也能夠提供有價值的證據，表明在簽訂合同時當事人預期合理的損失將是什么。因此，主審法官 Lord woolf 引用了Lord Dunedin法官在Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage and Motor Co Ltd(1915)案中的發言之后，接著又指出，實際發生的事情要比假設的例子能夠為法院提供更好的指導。況且，如果可能的損失范圍是廣泛的，那么，更好的辦法可能是簡單地指出，當約定違約金與違反合同所造成的損失完全不成比例時，合同條款并不打算適用于這種情形，而不是將該條款完全視為無效。
主審本案的Lord woolf 發表的判決意見說，約定違約金的規定應當能夠使雇主知道，在合同當事人不能履行合同義務時，他受到保護的范圍是多大。同時，對方當事人同意一項約定違約金條款時，他也要消除自身責任的不確定性，即明確自己不能履行合同義務時應當承擔多大責任……法院不應當采用一種使合同當事人的目的落空的方法。
值得注意的是，本案涉及一份商業合同，法院一般認為，在商業合同中，只要是雙方當事人協商一致的內容，都應當有效。司法委員會顯然也受到了這一事實的影響。他們強調在諸如復雜的建筑合同之類的商業合同中對確定性的要求，以及商業合同當事人應當能夠依賴他們協議同意的損害賠償條款。也有學者進一步明確指出，從Lord woolf 在本案中發表的判決意見中可以推斷出這樣一個結論：在商業合同中，不能套用Lord Dunedin法官在Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage and Motor Co Ltd(1915)案中提出的區分違約金與罰金的指導原則①。
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