[ 劉成江 ]——(2010-11-21) / 已閱6564次
淺議經營者的安全保障義務及責任
劉成江
一、安全保障義務的概念及法理依據
根據《解釋》第6條第1款，安全保障義務是指從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人其他組織應盡的在合理范圍內的使他人免受人身、財產損害的義務。細言之，安全保障義務是指經營者在經營場所對消費者、潛在消費者或者其他進入服務場所的人的人身、財產安全依法承擔的免遭侵害的義務。旅店、車站、商店、餐館、茶館、郵電部門的經營場所，體育館、動物園、公園以及銀行、證券公司的營業廳等向公眾提供服務的場所，都屬于經營場所。對經營場所所負有安全保障義務的主體，包括經營場所的所有人、管理者、承包經營者等對該場所負有安全保障義務或者具有事實上控制力的公民、法人或其他社會組織。
經營者的安全保障義務的法理基礎是社會活動安全注意義務。社會活動安全注意義務由誠實信用原則派生而來的，它來源于德國法院法官從判例中發展起來的社會活動安全注意義務或者一般安全注意義務的理論。社會活動安全注意義務原先指維持交通安全而言。其后擴張于其他社會交往活動，以強調在社會生活上應負防范危害的義務，具體指“在自己與有責任的領域內，從事或持續特定危險的，負有義務情況采取必要的、具期待可能性的防范措施，保護第三人免于危險”的義務。
張新寶教授認為經營者承擔安全保障義務的法理依據為：第一，收益與風險相一致的原則；第二，危險控制理論；第三，從經濟學角度來看，由經營者承擔安全保障義務更加具有經濟性；第四，從社會學角度看，根據現代公司法社會責任理論，經營者是強勢群體，應盡到安全保障這一社會義務；第五，從世界立法思潮來看，讓經營者承擔安全保障義務是符合世界立法思想潮流的，筆者對此持贊同意見。
二、經營者安全保障義務的內容
經營者安全保障義務的確立，是判斷經營者是否需要承擔賠償責任的標尺，即經營者需要履行那些義務，才能視為其已經盡到了注意義務而不需要承擔賠償責任。
經營者的安全保障義務具體內容包括對經營者自身提供服務所承擔的安全保障義務和預防外來（外界、第三人）侵害的安全保障義務。該義務具體體現為：第一，提供和經營規模及收費相適應的預防第三人侵害的必要設備、設施；第二，對有可能發生第三人侵權的服務場所配備與其規模相當的適合的保安人員，保安人員在日常工作中認真履行職責，防御來自第三人的侵害；第三，對可能發生第三人侵害的不安全因素做出明顯的警示、勸告；第四，因第三人侵害而使受害人遇險，經營者應當盡到盡力救助的義務。對前三項義務內容一般不會發生歧義，實踐中主要是對第四項義務的具體內涵有較大的分歧，例如對乘客在公共汽車上受到第三人的不法侵害，承運人的盡力救助義務如何體現？換言之承運人的何種作為才視為盡到了盡力救助義務？承運人的盡力救助義務是否要求承運人必須和歹徒搏斗？我們認為承運人不僅對遇險的乘客有盡力救助的義務，同時對其他乘客也負有安全保障義務，因此不能苛求在任何情況下承運人都必須與歹徒搏斗，應視具體情況而定。在不危及行車安全、不危及其他乘客的人身安全，有條件、有機會制止歹徒的不法侵害，司乘人員應當采取有效措施制止。如果根據現場具體情況，有條件、有機會能夠制止不法侵害而漠然不作為，聽任歹徒肆意行兇，就構成了對盡力救助義務的違反。
經營者的盡力救助義務應當是積極的作為行為，該義務具體要求：第一，經營者應當與實施不法侵害的歹徒作斗爭，保護進入經營場所的人員安全。需強調的是斗爭與搏斗不同，斗爭是要講方式、方法的，是與歹徒斗智斗勇，以制止歹徒的不法侵害為目的，采取何種措施視具體情況而定；第二，以最迅捷的方式撥打110、120電話，尋求救援；第三，保護現場，采取有效措施搶救、護理傷員；第四，向警方如實反映案情，提供得以偵破案件的一切線索。
三、確定經營者安全保障義務內容的原則
安全保障義務是經營者為了消費者的利益而應遵循的法律要求,而任何義務的法律考慮又建立在公共政策、社會經濟因素、行為人的預見能力等基礎之上,因而法律不可能對各行各業的經營者的具體的注意義務一一予以細化。換言之,在制定法之外,經營者仍承擔著程度不同、內容各異的保障消費者人身及財產安全的非制定法上的合理注意義務。那么在實踐中如何確定經營者安全保障義務的具體內容呢?有兩項原則必須遵循：
第一，從受害人角度講,如果其對經營者存在著合理的具體的依賴,則該依賴內容即可能成為經營者的具體的義務。如每一個進入麥當勞的消費者都有理由相信,當他人偷盜自己的財物時,麥當勞的保安和其他員工如果發現都會協助自己制止,該依賴即為合理的具體的依賴,如果經營者違反這一依賴義務則構成侵權。但是,不能僅僅依據受害人對經營者主觀上存在依賴,即認定經營者負有義務,“依賴”是否合理,應依據一般的社會公平來判斷。
第二，經營者對其所應當承擔的義務是否具有合理的預見性。所謂合理的預見性就是理性人的預見,而理性人無非是法律所虛擬的公平人格而已。因此,合理的預見實際上就是意思自治與公平正義所要求的一種預見。然而這并不意味著經營者僅對他可預見的特定的或個別的消費者承擔過錯侵權責任,而是指經營者只要預見到他的行為會對包括消費者在內的某一類人造成損害就應當承擔侵權責任。經營者不能合理預見的不能作為經營者安全保障義務的內容,如在五月花案中,五月花公司作為經營餐飲的企業不可能預見到顧客自帶酒水中藏有炸彈。
四、經營者安全保障義務的性質
安全保障義務的來源和種類很多,而在消費者受到第三人侵權時,經營者的安全保障義務從性質上看有其自身的規定性。
(一)以法定義務為基礎
經營者的安全保障義務究竟是何種性質的義務?學界有人認為是合同附隨義務,是根據誠實信用原則延伸出來的義務。我們認為,經營者的安全保障義務首先是一種法定義務。誠然,消費者與經營者之間存在消費合同關系,根據誠實信用原則,經營者有保證消費者消費安全的合同附隨義務,但是,這種附隨義務具有地位的附隨性、內容的不確定性等等局限性,對保護處于弱勢地位的消費者的權益顯然不利。而在消費者保護法律制度中,因其以社會為本位,以實質正義為理念,維護社會權利和利益,故而強化了經營者義務,以保護消費者權益。由此,合同附隨義務由合同法中的附隨地位上升為一般義務的地位,不再是附隨義務而成為法律上的基本義務。這從《消費者權益保護法》第18條的規定可見一斑。所以,安全保障義務是經營者的一項法定的強制性義務。
安全保障義務以法定為基礎,而法律所規定的只是對經營者的最低的要求,它有一定的限度和范圍。當事人之間當然可以在合同中約定高于法律規定的安全保障義務(經營者單方面承諾自己的義務高于法定義務而為相對人默示接受者,應當認為存在相應的合同約定),此時,經營者的義務范圍和應負責任可以按其約定確定。
(二)以積極作為義務為原則
安全保障義務作為一種法定的義務,經營者必須履行。這一義務要求經營者為積極的作為行為,保障消費者的人身或財產安全。經營者的消極不作為行為往往構成對其安全保障義務的違反。負有積極作為義務但不積極作為而致人損害者,謂之消極加害行為。我們認為,經營者不積極履行自己的法定安全保障義務,致使消費者受到第三人侵害而受損,即構成消極加害行為。盡管消費者受到損害是由第三人的侵權行為直接造成的,但是若經營者積極履行了自己的安全保障義務,則消費者可以避免損失或者減少相應損失,故可以認定經營者不積極履行自己的義務和消費的損害之間存在因果關系。因此,經營者沒有盡到安全保障義務并有過錯的情況下,便符合了侵權行為的構成要件,構成消極侵權。當然,經營者的消極侵權和第三人的積極侵權是基于不同的法律規定和不同的法律事實所產生的性質不同的兩個侵權行為,他們承擔責任的方式也有所不同。如果經營者因為違反法定的安全保障義務,造成消費者受到第三人侵害而受損的,應當由第三人承擔侵權責任,而經營者承擔補充責任。
我們注意到,經營者在出現消極侵權行為時,可能既違反法定義務又違反約定義務,出現責任競合的情況。甚至還會因為消費者和經營者之間有高于法律規定的安全保障約定,導致經營者在違約時,應承擔相應的違約責任的情況。在上述情況下,經營者對積極義務的違反究竟應承擔什么責任,受害的消費者有選擇的權利。
五、第三人侵害消費者的經營者責任
既然經營者在違反安全保障義務時要承擔責任,那么經營者的責任究竟應該如何確定呢?尤其是在損害是由第三人引起的情況下,第三人和經營者的責任究竟如何分配才能體現公平正義的原則,這也是個值得研究的問題。我們可以看到,如果經營者沒有違背安全保障義務,那么損害結果可以避免,正是由于經營者的疏忽大意才給了第三人可趁之機,因此經營者理應對此疏忽大意承擔責任;如果經營者并不是損害事實直接發生的原因,第三人的侵害才是損害發生的直接原因,那么完全由經營者來承擔責任則過于苛責。
我國司法實踐對這種情況下經營者應該承擔何種責任反應不一,有的認為應該承擔違約責任,有的認為應該承擔侵權責任,有的認為經營者和第三人屬于共同侵權應該承擔連帶責任,還有的從懲罰角度讓經營者承擔完全責任。
筆者認為,認定經營者僅承擔違約責任對消費者的保護過弱,；認定經營者和第三人基于共同侵權而承擔連帶責任不合法理,因為,共同侵權必須基于共同的行為或共同的故意,在第三人介入的侵權案件中,經營者只是消極的不作為,屬于過失違反安全保障義務,而第三人則是故意或者過失違反不得侵犯他人合法權益義務,兩者故意或者過失的內容不同,而且一個積極的加害行為和一個消極的不作為也不是具備關聯性的共同行為,因此這種情況不適用共同侵權；讓經營者承擔完全賠償責任更不可取,這完全顛倒了責任原因的主從,對經營者也過于苛刻,違背了公平正義原則。因此,《解釋》規定經營者的責任是補充性賠償責任, 即經營者在未盡合理謹慎的安全保障義務時,應該對其承擔賠償責任。受害人在加害人不能完全承擔賠償責任時，也可以要求經營者承擔全部責任，當然經營者在承擔了責任后,有權向加害人追償,這樣既能夠保障受害人的損害得到充分賠償,也使得經營者和第三人的責任分擔更公平,防止第三人因此獲得的消極利益，這樣，在經營者和第三人之間達到了一種平衡。
北安市人民法院 劉成江
