[ 王禮仁 ]——(2010-11-25) / 已閱14042次
聚焦婚姻法司法解釋三——夫妻一方負債的舉證責任分配
(關于婚姻法解釋三第十八條的修改意見)
王禮仁
2010年11月15日最高人民法院發布了《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）（征求意見稿）》，該解釋第十八條規定：
“ 離婚時，夫妻一方主張婚姻關系存續期間以個人名義所負債務由雙方共同償還的，舉債一方應證明所負債務基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、經營”。
該規定將基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、經營所負的債務債務規定為夫妻共同債務，非常合理，而把舉證責任分配給舉證人也是正確的。
但對于債權人是否承擔舉證責任，該條并沒有規定。在司法實踐中，有許多案件，需要債權人舉證，如夫妻中舉債的一方下落不明或死亡，債權人憑一方借條起訴夫妻另一方償還債務，該舉證責任如何分配？又如，當舉債方不能舉證或舉債方本人也認為其舉債沒有用于夫妻共同生活、經營的，債權人是否承擔舉證責任？解釋第十八條沒有解決。對此，有必要再司法解釋中加以完善。
我認為，在上述情況下，債權人應當承擔局長責任。
鑒于目前在理論上合實踐中，對于舉債人和債權人是否承擔舉證責任，尚存在分歧。因而，這里主要就舉債人和債權人是否承擔舉證責任，作一些簡要分析和闡述。
一、為什么要舉債人舉證？
夫妻一方以個人名義“為夫妻共同生活或經營”所負的債務，可以構成夫妻共同債務。但是否“為夫妻共同生活或經營”舉債，需要事實證明，因為離開了“為夫妻共同生活或經營”這一“用途事實”，就無法判斷。那么，舉債的“用途事實”應當由誰證明，也是一個需要討論的問題。
夫妻一方舉債既有可能為了逃避債務，與夫妻另一方惡意串通，將夫妻共同債務，偽造或推委為夫妻個人債務；也有可能是與第三人惡意串通，虛構債務或惡意舉債。也就是說，舉債夫妻一方與未舉債的夫妻另一方和第三人，構成一種三角關系：
舉債人
可能與夫妻另一方惡意串通逃避債務 可能與第三人惡意串通虛構債務或惡意舉債
從上圖可以看出，舉債方具有多重角色：既有可能與第三人是利益共同體，也有可能與夫妻另一方是利益共同體。因而，其舉債也存在多重懸疑：一是可能存在虛構債務或惡意舉債；二是可能存在逃避債務。如果把夫妻一方的舉債，一律推定為夫妻共同債務，則難以排除舉債方與第三人惡意串通，虛構債務或惡意舉債的可能；而對夫妻一方的舉債，在舉債方不能證明為夫妻共同債務時，認定為舉債一方的個人債務，則又難以排除舉債方與另一方惡意串通，逃避共同債務可能。對于夫妻一方的舉債，涉及到一個利益均衡問題。從第三人利益來考慮，要防止夫妻惡意串通，逃避債務；從非舉債夫妻一方利益來考慮，要防止舉債方與第三人是否惡意串通，虛構債務或惡意舉債。那么，如何才能平衡各方的利益？關鍵就是一個舉證責任的分配問題。也就是說，對于夫妻一方舉債發生爭議時，到底是由舉債一方承擔舉證責任，還是由非舉債一方承擔舉證責任？抑或由第三人承擔舉證責任？要有一個公平合理的分配。
我們認為，判斷某一債務是舉債一方惡意舉債還是與夫妻惡意串通逃避債務，關鍵是由舉債事實或用途來證實。而“為夫妻共同生活或經營”的“用途事實”，是判斷借款真偽或性質的最好標準。離開了“用途事實”，就無法判斷是否“為夫妻共同生活”舉債。在一方舉債中，舉債事實或舉債用途只有舉債人最清楚。而且舉債事實或舉債用途屬于積極事實，根據經驗法則，當事人只能對積極事實進行舉證證明，無法對消極事實進行舉證證明。也就是說，只能由主張舉債事實存在或舉債用于夫妻共同生活（積極事實）的一方負舉證責任，主張舉債事不實存在或舉債沒有用于夫妻共同利益（消極事實）一方不負舉證責任。因而，對于夫妻一方舉債，應當始終堅持由舉債方承擔舉證責任，非舉債方不負舉證責任的舉證分配原則。
如果非舉債一方否認一方舉債存在或認為其舉債非為夫妻共同生活，則應當由舉債人或第三人舉證證明其舉債存在或用于夫妻共同生活。舉債人不能舉證或者認為其舉債沒有用于夫妻共同共同生活時，應由第三人舉證證明其借款屬于夫妻共同債務的性質。因而，舉債人或第三人首先應當證明其舉債屬于“為夫妻共同利益”所負的債務，也就是說，在舉債人或第三人能夠證明夫妻一方以個人名義舉債是“為夫妻共同利益”的前提下，非舉債一方如果要抗辯第三人，則應就兩項法定抗辯事由進行舉證，如果不能證明或者沒有兩種排除情形時，則應當認定為夫妻共同債務。
如舉債一方提出因自己或家庭成員患病住院向第三人借款20000元，并提供了相關證據證明這一事實存在。那么，這當然屬于因日常家庭生活需要所舉債，屬于“為夫妻共同生活”而舉債。如果舉債人與第三人沒有約定該舉債為舉債人個人債務，盡管舉債一方與另一方約定為分別財產制，但非舉債一方不能證明第三人知道其約定為分別財產制，非舉債一方不得對抗第三人，應當對20000元債務承擔連帶清償責任。
但如果舉債一方提出借款20000元用于自己或家庭成員治病，但沒有任何住院或門診治療證據，用于治病的事實不能認定。在這種情況下，如果第三人要求非舉債一方承擔連帶責任，在非舉債一方沒有兩種除外情形時，則直接推定為夫妻共同債務，判令其承擔連帶責任，顯然是不公平、不合理的。因為當舉債人不能證明用于家庭生活或夫妻共同利益時，該舉債至少存在兩種懸疑：一是該債務可能是虛假，即債務是舉債人與第三人合謀虛構的假債務，該債務根本不存在；二是債務可能存在，但完全用于舉債人個人的非正常消費，如娛樂、賭博等。因而，離開了借款“為夫妻共同生活”的“用途事實”，就無法判斷借款的真偽或性質。只有借款的“用途事實”，才是識別借款真偽或是否用于“夫妻共同生活”的試金石。因而，借款的“用途事實”，是判斷借款真偽或性質的最好證據。所以，必須由舉債人對借款的“用途事實”進行舉證。
二、為什么要債權人（第三人）舉證？
當舉債方不能舉證或舉債方背叛第三人（與夫妻另一方串通逃債），則應當由第三人承擔替補舉證責任，代替舉債人舉證證明其舉債事實存在或舉債用于夫妻共同生活。這就是說，在舉債方背叛第三人時，第三人第一步要完成債務存在的舉證，第二步要完成夫妻共同債務的舉證。
對于夫妻一方舉債，是否用于“夫妻共同生活”，應當由舉債人舉證，比較好理解，一般不會發生爭議。關鍵是怎樣理解，在舉債人不能舉證或不舉證時，為什么要由第三人舉證，而不應由非借款夫妻一方舉證？這是因為：
1、從風險防范來看，應當由第三人舉證。對于夫妻一方舉債，債權人可以防范風險，而非舉債夫妻一方難以防范另一方的惡意借貸或者與第三人惡意串通搞假借貸。也就是說，在借款之初，債權人擁有交易上的自由選擇權，他完全可以通過讓夫妻另一方對所借債務進行確認來規避這種交易上的風險。即債權人在借貸前，如果本意是以夫妻雙方作為債務人，而對夫妻一方缺乏信任，擔心其會與另一方串通逃避債務，或者擔心一方屬于惡意借貸等，債權人完全可以要求夫妻雙方作出明確的意思表示或共同實施該行為，比如，要求夫妻雙方出具借條，或者由向經手借款一方提供夫妻雙方同意的確鑿證據（授權委托書等），甚至還可以要求舉債一方提供財產擔保，完全可以防止風險的發生。但對于非經手借款的夫妻一方來講，另一方是否借款、何時借款、向誰借款、借款做什么、以及借多少，他是無法知道和控制的。在另一方不能知道和不能控制的情況下，要其承擔舉證責任，顯然缺乏科學性。如果將舉證責任分配給非舉債夫妻一方，非舉債夫妻一方一般不能舉證，只能被動地接受推定。這樣，婚姻關系中的任何夫妻一方，都可以毫無顧忌地惡意借貸或消費，而另一方隨時可以受到無辜牽連。這樣分配舉證責任，顯然是不公平的。
同時，從主觀方面來考察，在一般情況下，夫妻一方為夫妻共同生活舉債，只要舉債人不與另一方夫妻惡意串通，逃避債務，舉債人是可以舉證證明用于夫妻共同生活的。因而，在這種情況下，一般不可能侵害第三人權利。只有在舉債一方與另一方夫妻惡意串通，否認用于夫妻共同生活，把舉債說成或捏造為舉債人的個人債務時，才有可能侵害第三人利益。而第三人之所以敢向夫妻一方借貸，而不征求夫妻另一方的意見，主要是基于對該借款夫妻一方的信任。那么，如果借款夫妻一方背信棄義，與另一方惡意串通，逃避債務或者惡意舉債，第三人應當承擔因自己的過于自信或疏忽而產生的不利后果。但如果反過來，由非借款夫妻一方舉證，實際上就是由非借款夫妻一方對第三人的過失負責，這顯然是不公平的。這樣只會滋生夫妻一方與第三人串通，虛構債務或惡意舉債等后果的發生。
2、從邏輯推論上看，應當由第三人舉證。對一方舉債發生爭議時，判斷某一具體債務是夫妻一方惡意舉債還是與另一方惡意串通逃避債務？按其求真規則或方法，也應當由第三人舉證。如果第三人不能舉證，也應當推定第三人與一方的舉債事實或用于夫妻共同生活的事實是假，非舉債一方的抗辯是真。因為如前所述，第三人在向夫妻一方借貸時，有條件取得另一方的認可，而他沒有征求另一方的意見，這就難以排除舉債方有惡意舉債或與第三人串通作假的可能。而對于非舉債一方來講，則無法推斷他沒有舉證時，其抗辯沒有用于夫妻共同生活是假。
3、從舉證的一般規則來看，應當由第三人舉證。如前所述，舉證事實有積極事實和消極事實，當事人只能對積極事實進行舉證證明，無法對消極事實進行舉證證明。主張用于夫妻共同生活的，屬于積極事實，認為沒有用于夫妻共同生活是消極事實。因而，當第三人認為屬于夫妻共同債務，當然由第三人舉證，而不應當由非舉債一方承擔舉證責任。
4、從舉證責任的難易程度來看，第三人比非舉債一方更容易舉證。有人認為，債權人作為外部第三人如何能控制債務人是否會轉變債務用途？又如何證明夫妻內部是否使用了該筆債務用于夫妻共同需要或其配偶是否分享了該債務利益？債權人對此缺乏舉證能力。但也應當注意到，夫妻一方單獨與第三人發生的借款交易，都是由舉債一方與債權人決定的，另一方完全不能預見和控制；而作為交易一方的債權人，他對夫妻一方的借貸，相對于夫妻另一方來講，其掌握信息的程度要大得多，其控制風險的能力要強得多。同時，第三人與舉債夫妻一方的單獨借貸，對于非舉債夫妻一方來講，非舉債一方也屬于不能掌握、不能控制信息的外部人。而相對于非舉債一方，第三人與舉債夫妻一方又是內部人。因而，兩者相比，非借款夫妻一方離借款交易的距離或環境比債權人更遠，更難舉證，第三人則更容易一些。
5、從夫妻共同債務推定的范圍來看，應當由第三人舉證。世界各國法律的普遍規定，對于未經合意或授權的一方舉債，推定為夫妻共同債務的范圍，只限于家事代理（為夫妻共同生活）或表見代理。也就是說，對于一方的舉債，可以推定為夫妻共同債務的，要么是家事代理（為夫妻共同生活），要么就要具備表見代理的特征。對于一方因家事代理（為夫妻共同生活）舉債，另一方沒有法定抗辯事由，應當推定為夫妻共同債務；對于一方雖然不是為夫妻共同生活舉債，但第三人有理由相信其系因日常生活需要舉債，或者有理由相信系夫妻共同意思表示的，亦推定為夫妻共同債務，他方不得對抗善意第三人。由此可見，第三人要么就應當證明一方的舉債，屬于家事代理（為夫妻共同生活）范圍內的舉債，要么就要對一方或雙方抗辯的非日常生活需要舉債，證明其有理由相信系因日常生活需要舉債，或者證明其有理由相信系夫妻共同意思表示。
總之，第三人應當承擔合理的舉證責任。如果第三人既不能證明夫妻一方系因日常生活需要舉債（家事代理），又不能證明其有理由相信系因日常生活需要舉債，或者有理由相信系夫妻共同意思表示，他方當然可以對抗第三人。因為，從理論上講，夫妻一方非日常生活需要行為不能構成第三人相信為夫妻行為的充分理由；只有夫妻一方的日常生活需要行為，才能構成第三人相信為夫妻行為的充分理由。這也是家事代理制度存在的合理性基礎。因而，直接推定夫妻承擔連帶責任的范圍，只限于家事代理（為夫妻共同生活）。如果超過了家事代理的范圍，第三人就要舉證證明舉債人的舉債具有表見代理的特征。只有舉債人具有表見代理的特征時，對一方超過家事代理范圍內的舉債，另一方才能承擔連帶責任。可見，保護第三人利益，主要是在家事代理（為夫妻共同生活）和表見代理范圍內保護。
綜上所述，在舉債人不能舉證的情況下，是由第三人舉證，還是由非舉債夫妻一方舉證，兩者相比，由第三人舉證，可以預防風險，成本較小，舉證更容易。從正義或公平的角度來考察，在交易中，如果產生的利益效果相同，而一方付出的成本較之另一方要小得多，法律就應當將責任轉加于付出較少成本的的一方。因而，在舉債人不能舉證的情況下，由第三人舉證，是比較切合實際的。同時，從夫妻共同債務推定的范圍來看，第三人也應當承擔相應的舉證責任。
