[ 李秉勇 ]——(2002-11-30) / 已閱94724次
2.3 侵占遺忘物行為
筆者認為，要想認定侵占遺忘物行為，就必須首先正確認識遺忘物與遺失物的聯系。
對于遺忘物、遺失物的定義，學術界有不同的主張。第一種主張是，遺忘物是指財物的所有人或持有人有意識地將其所持財物放在某處，因疏忽忘記拿走。遺失物是指本人無意拋棄，而失其所有之物【73】。第二種主張認為，遺忘物是指持有人本應帶走但因疏忽而暫時遺置于出租車、餐館、銀行或郵局的營業大廳等特定場所的財物。遺失物是指持有人因疏忽而丟失于公園、廣場或馬路上等公共空間，已完全喪失實際控制力的財物【74】。第三種主張認為，遺忘物與遺失物并無本質區別，都是非出于財物所有人之本意而喪失控制的動產【75】。筆者同意第三種主張。 首先，綜觀世界各國刑法典，關于侵占罪的規定，幾乎無例外地使用“遺失物”表述，而未見使用“遺忘物”的。其次，我國《民法通則》第79條也是僅規定了遺失物，而沒有遺忘物的概念，也就是說遺忘物在民事法律方面沒有受保護的可能，那么獲得遺忘物后需返還權利人這一要求也就失去了民法基礎。第三，無論將失去控制的財物定義為遺忘物還是遺失物，權利人對該物的所有權并沒有失去，仍保存要求獲得財物人返還原物的權力。 第四，關于遺忘物與遺失物存在時間、場所區別的觀點有可商榷之處。有的學者認為，遺忘物是權利人失去控制不久，且能回憶起當初財物放在何處。而遺失物的所有人則不知該財物失落的位置，且失去財物的時間較長【76】。該觀點所歸納的這兩個特點均存在需進一步探討之處。財物失去控制時間的長短，并不能從根本上改變其性質，且失去控制時間的長與短如何確定？靠失主能否回憶起丟失財物的位置來區分遺忘物與遺失物則更加偏頗。該位置有否范圍限制？是一條街還是一處房，是一座商場還是商場的一部份。同時，按上述學者的觀點，在判斷侵占罪是否成立方面我們會發現這樣一個問題，行為人的行為是否構成犯罪不是靠對其行為本身的認定，而是需依靠失主的主觀認知狀態，如失主的記憶力差則行為人無罪，如失主記憶力強，則行為人要承擔刑事責任。靠如此不確定的模糊概念去判斷一種行為的罪與非罪，是不嚴肅的。正如刑法學會1998年年會所總結的那樣，僅僅依據失主記憶力的好壞來區分遺忘物與遺失物既不合理也缺乏刑法上的意義【77】。
認定侵占遺忘物行為還要明確的另一個問題是，某些特定場合的人員是否對失主失去控制的財物有支配或第二重控制權。前文有的學者之所以將遺忘物定義為暫時遺置于特定場合的財物，所持的理由就是認為，財物被遺置于特定場合，該場合的管理人員有權對財物行使第二重控制、支配權。如果管理人員將該財物占有且拒不退還，就構成侵占罪。反之如果是其他人發現了該財物，且據為已有就應定性為盜竊【78】。
筆者認為，上述觀點有可商榷之處。首先，權利人在特定場所丟失財物后，該場所的管理人員對該財物有第二重控制權的講法于法無據，我國民事法律并沒有賦予管理人員這樣的權利。第二，管理人員撿拾到失物后，拒不退還構成侵占罪是定性準確，但如果是其他人將撿拾到的財物交予管理人員后，該人再據為已有，就應定性為職務侵占。因為該人員獲得財物的原因是與其職務聯系在一起。第三，其他人在管理人員對失物實施控制后再將該物盜走，其行為應定性為盜竊。但如果是行為人首先發現了失物，如何定性？這種情況下，就應結合具體情形而對其行為定性。如果行為人將財物歸還失主，則應表揚、獎勵【79】。如果行為人將失物據為已有，拒不退還則應定性為侵占。但如果我們同意失物的兩重控制說，即認為管理人員對失物有控制權，那么上述行為均應定性為盜竊 ，即使行為人在拾到他人財物后將其交回失主，也只是盜竊后的退贓行為，不會影響其定性。這樣的規定于情于法都是站不住腳的。
第 3 章 侵占罪告訴形式探討
依據新刑法第270條第3款之規定，侵占罪屬于告訴才處理的案件。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中也是將侵占罪列入直接受理的自訴案件，為了規范該罪的審理，最高人民法院有關部門曾在一則案例中強調，將侵占罪作為公訴案件審理，是不正確的，侵占案件起訴與否，是自訴人的權利，自訴人完全可以根據自己的意愿來決定【80】。
有學者認為，刑法對侵占罪規定“告訴才處理”有三方面的意義：一是有利于使公安、檢察機關集中精力重點查處嚴重的犯罪；二是有助于促使行為人退還非法占有的被害人的財物，恢復財物所有人被侵害的權利，避免造成更大的損失；三是有利于維護社會團結和社會關系的穩定【81】。上述觀點雖有一定的道理，但侵占罪告訴才能處理的弊端卻是顯而易見的。
首先，除侵占罪外，新刑法規定的其他三種自訴案件均有例外。如第246條侮辱、誹謗案件中嚴重危害社會秩序和國家利益的情形，第257條暴力干涉婚姻自由案件中致被害人死亡的情形，第260條虐待案件中致被害人重傷、死亡的情形均可轉為公訴案件。而侵占罪卻無此例外規定，即無論侵占罪的情節如何嚴重，均是只能以自訴形式處理，筆者認為，這不利于保護被侵害人的合法權益，對于那些侵占他人財物數額特別巨大、情節特別嚴重、給他人造成嚴重后果的情形會出現打擊不力的情況，這是與立法者設立侵占罪的本意相違背的。其他國家或地區關于侵占罪告訴形式可以給我們參考，臺灣地區刑法規定，直系親屬、配偶或同財共居親屬之間犯侵占罪的，得免除刑罰。前項親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯侵占罪的須告訴才處理。韓國刑法典也有類似規定。這種告訴方式就比較合理，親屬之間免刑或須告訴才處理，而對于其他人員適用公訴程序。此種方式就比較符合侵占罪的實際。
第二，自訴案件中，對被告人犯罪事實的指控是由告訴人承擔舉證責任，對于公民、法人或其他組織來講，收集刑事案件的證據絕不是一件容易的事情。依刑訴法的職能分工規定，人民法院僅僅能對開庭審理后證據存在的疑問有調查權，并沒有刑事偵查權。如果自訴人的權益受到侵害，而又無法收集到案件的主要證據，則只有承擔敗訴的后果。
第三，由于侵占罪的各種犯罪行為具有一定的隱蔽性，因而對于侵占人的確定需要一定的調查才能完成，這對于被侵權人來講需要時間，但在另一方面，侵占罪是一輕罪，最高刑才是5年有期徒刑，依新刑法追訴時效的規定，侵占行為發生5年以后就不能再追究行為人的刑事責任。
第四，對于行為人攜帶侵占物潛逃，被侵權人無法知其下落，也就無法行使其自訴的權利。
第五，新刑法規定了告訴形式的補充，即對于被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。這一補充仍是無法解決上述弊端，因為阻礙被侵權人行使告訴權的絕大部份原因不是因為受強制等，而是無法收集證據、無法找到侵權人等。
針對上述弊端，筆者建議在以后的刑法修改中應對侵占罪的告訴形式進行修訂，借鑒其他國家地區的規定，將親屬之間的侵占行為免刑或列為告訴才處理。對于情節或后果嚴重的案件列為公訴。同時規定，人民法院在受理被侵權人的自訴后認為證據不足的，可以移送公安機關立案偵查。對于行為人侵占屬于國家所有的財物、文物的情況，規定由人民檢察院代表國家行使訴權。
第 4 章 侵占罪立法建議
對于侵占罪在司法實踐中所反映出的問題，急需通過立法或司法解釋來加以解決。筆者擬結合前文的分析，對侵占罪以后的立法提出下列建議；
第一，侵占埋藏物或遺忘物的行為應與侵占代為保管物的行為有所區別。侵占代為保管物在司法實踐中是多發罪，如前文所述其前提是基于他人的委托，故行為人所侵犯的不僅僅是他人財物的所有權，還違背了與他人之間的信任委托關系，此種行為的主觀惡性顯然大于侵占埋藏物或遺忘物的行為。侵占埋藏物或遺忘物可以統稱為侵占脫離持有物，對這些物的發現是出于偶然，其非法占為已有的主觀惡性顯然小于侵占代為保管物的行為。因此，在立法上應對兩者之間的區別有所體現，即對于侵占代為保管物的行為加重處罰，而侵占埋藏物、遺忘物的行為則應從輕或減輕處罰。
第二，新刑法第270 條第2款將侵占遺忘物作為犯罪處理，那么對于其他本人沒有拋棄的意思而脫離本人持有之物也應入該范圍。如漂流物、沉沒物及走失的家畜、由于自然力的影響而脫離自己持有的財物等等。這些財物與遺忘物并無本質的區別，對它們的非法占有也應負刑事責任。建議以后的立法中將此類財物列入侵占罪的范圍。
第三，侵占罪的成立必須具備“拒不退還”或“拒不交出”的情節，而對于此情節的認定，在司法實踐中存在較大的爭議，如不明確“拒不退還”或“拒不交出”的最后認定時間，則將對該罪的處理帶來極大的負面影響。建議最高人民法院對于此情節的認定作出明確的司法解釋，建議將“拒不退還”或“拒不交出”的最后認定時間定為司法機關立案后，實體審理之間。同時對于在案件審理期間，最后判決之前退還或交出財物的可以從輕或減輕處罰。因為 此種行為 雖然仍是構成了侵占罪，但被告人最終將財物交出仍表明其主觀上有悔改之意，在量刑方面應對此有所體現。
第四，如前文所述，遺忘物與遺失物并無本質的區別，在以后的立法中應參照其他大多數國家的立法，將此概念定義為“遺失物”，以取得與我國民事法律規定的統一。
第五，侵占罪是由違反民事法律規定造成嚴重社會危害的民事責任中脫胎而來，對它的認定必須結合民事法律的規定，但目前我國民事法律仍不健全，與其他國家相比，民法理論也是處于薄弱地位，加強民事立法工作對于準確理解侵占含義，有力打擊侵占犯罪也是必不可少的。
第六，對于遺失物、埋藏物，世界其他國家大多都規定了拾得人、發現人的公告或交保存機關的義務，同時也規定了他們的權利，履行了公告或保存義務的人經過一段時間后，如無人認領則可取得該財物的所有權，即使該物所有權人取回該物，拾得人或發現人也有取得報酬的權利。筆者認為，這樣規定，有利于鼓勵拾得人或發現人交出埋藏 物或遺失物，改變我國現行法律中拾得人僅僅有義務而沒有權利的弊端，也有利于減少侵占犯罪的發生，建議以后的立法借鑒其他國家的法律規定，讓埋藏物的發現人或遺失物的拾得人有條件地取得埋藏物、遺失物的所有權或獲得該物所有權人報酬的權利。
結 束 語
侵占罪雖是一種古老的犯罪，但在新中國的立法史上卻是新罪。筆者認為，這一罪名的出現是與我國對于個人權利的重視，市場經濟的不斷深入有關。對于此罪的認定應結合刑事、民事法律規定，結合司法實踐中所出現的各種不同情況具體分析，只有這樣才能得出正確結論。侵占罪的完善仍需要我國民事法律的不斷發展、深入，對此罪的準確處理還需要告訴形式等問題的不斷解決相配套。
附 注：
【1】 陳興良 侵占罪研究 載于陳興良主編 刑事法判解（第2卷），北京：法律出版社，2000年。
【2】王作富 論侵占罪 載于 法學前沿（第1輯），北京：法律出版社，1997年。
【3】全國人大常委會法工委研究室編寫組編著 中華人民共和國刑法釋義，北京：人民出版社，1997年。
【4】劉志偉 侵占罪的理論與司法適用 北京：中國檢察出版社，2000年; 胡馳主編 適用新刑法定罪量刑手冊 北京： 中國民主法制出版社 1998年 第757頁；陳興良 侵占罪研究 刑事法判解（第2卷） 北京： 法律出版社 2000年 第2頁；王仲興編 新刑法典導論 廣州 ： 中山大學出版社 1998年 第443頁。
【5】 劉志偉 侵占犯罪的理論與司法適用 北京： 中國檢察出版社 ， 2000年 第61頁。
【6】 臺灣地區刑法第335條至337條；陳和慧 論侵占罪 臺灣： 五南圖書出版公司 ， 1984年；趙琛 刑法分則實用手冊（下冊） 臺灣： 梅川印刷有限公司 ， 1979年。
【7】劉輝 侵占罪若干問題的研究 法律科學 1999（1）：103頁。
【8】、【9】、【11】轉引自劉志偉 .侵占犯罪的理論與司法適用 北京： 中國檢察出版社 2000年，第1-2頁。
【10】屈茂輝 中國拾得遺失物制度的歷史經驗與現實構造，長沙電力學院學報（社會科學版），1998（4），第43頁。
【12】 劉志偉 侵占罪研究 高銘暄 趙秉志主編 刑法論叢（第2卷） 北京： 法律出版社1999年 第87頁。
【13】 馬曉東侵占他人財產類推案 中華人民共和國最高人民法院公報 ， 1990（1） 第28-29頁 。
【14】 王作富 韓躍元 論侵占罪 法律科學 ， 1996（3） 第68頁；陳興良 侵占罪與貪污罪之比較 法學家 ，1996（4），第23--28頁。
【15】 陳興良，周光權 困惑中的超越與超越中的困惑 陳興良主編 刑事法評論 ，1998年（第2卷）， 第3頁。
【16】 林山田 刑法特論（上） 臺灣: 三民書局股份有限公司 1978， 第291頁；孫膺杰，吳振興主編 刑事法學大辭典 延吉：延邊大學出版社，1989 ， 第841頁。
【17】 王光華，劉鎖民 論侵占罪的構成要件 現代法學（重慶），1999（4） 第121頁。
【18】 孫軍工 《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》的理解與適用 刑事審判參考 1999（3）， 第86頁。
【19】 王光華，劉鎖民。 論侵占罪的構成要件 現代法學（重慶）， 1999（4），第119頁； 唐世月 也談刑法第270條“他人的埋藏物”的含義及范圍 中央政法管理干部學院學報（京），2000（1），第56頁。
【20】 宋豫 侵占罪中“代為保管的他人財物”之研究 重慶商學院學報 1998（4），第56頁；趙秉志，于志剛 論侵占罪的犯罪對象 政治與法律（滬），1999（2），第20頁。
【21】 （意大利） 貝卡利亞著， 黃風譯 《 論犯罪與刑罰》 北京：中國大百科全書出版社 1996，第72頁。
【22】 林山田 刑法特論（上） 臺灣： 三民書局股份有限公司出版，1978，第296頁。
【23】 參見徐某侵占公物案，載于趙秉志，于志剛 論侵占罪的犯罪對象 政治與法律（滬），1999（2），第20頁。
【24】 梁慧星主編 中國物權法草案建議稿 北京：社會科學文獻出版社，2000。
【25】 褚劍鴻 刑法分則釋論（下冊） 臺灣：商務印書館，1990，第1192頁。
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