[ 劉亞利 ]——(2010-12-6) / 已閱4851次
民事法律淵源探析
劉亞利
民法的淵源的是指民事法律規范借以表現的形式，它主要是表現在各國家機關根據其權限范圍所制訂的各種規范性文件之中。
一、憲法
憲法是國家的根本法，由全國代表大會制定，并具有最高的法律效力。憲法中關于社會主義建設的方針和路線的規定、關于財產所有制和所有權的規定、關于公民基本權利和義務的規定等，都是調整民事關系的重要法律規范，也是《民法通則》和各種單行民事法規必須遵循的法律依據。近年來，我國一些地方的法院在民事和經濟審判中，在缺乏實體法依據時，曾援引憲法為依據，表明憲法具有可司法性。
二、民事法律
民事法律是由全國人民代表大會及其常委會制定和八面威風的民事立法文件，是我國民法的主要表現形式。其中，《民法通則》在民事法律中具有特別重要的意義，它是我國基本的民事法律，其僅次于憲法。在合同法方面，我國已于1999年3月15日由九屆人大二次會議通過了《中華人民共和國合同法》，并于1999年10月1日生效。在特權法方面，我國已制定了土地管理法、城市房地產管理法、擔保法等法律。在知識產權法方面，我國已頒布了專利法、商標法、著作權法。在親屬法方面，我國有婚姻法、繼承法、收養法。在商法方面，我國已制定了公司法、保險法、海商法、票據法、證券法等法律。可見，我國民事立法的基本規則已經建立，但仍然需要制定一部民法典予以完善。
三、國務院發布所事法規、決議和命令
國務院是最高國家行政機關，它可以根據憲法、法律和全國人民代表大會常務委員會的受權，制定、批準和發布法規、決議和命令，其中有關民事部分的法規、決議和命令，是民法的重要表現形式，其效力僅次于憲法和民事法律。
四、最高人民法院的指導性文件
最高人民法院是我國的最高審判機關，依法享有監督地方各級人民法院和各專門人民法院審判工作的職權。為了在審判工作中正確貫徹執行法律，它可以在總結審判實踐經驗的基礎上發布司法解釋性文件，包括發布在審判工作中適用某個法律的具體意見（如頒布《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》，以及對具體案件如何適用法律作出批復。
五、國務院各部委依據法律、行政法規所規范性文件
上述規范性文件又稱為行政規章，規章并不屬于立法，但在司法審判活動中，行政規章應當作為裁判的重要參考。
六、地方性法規
地方各級人民代表大會、地方各級人民政府、民族纂驅的自治機關在憲法、法律規定的權限內所制定、發布的決議、命令、地方性法規、自治條例、單行條例中有關民事的法律規范。盡管地方立法必須依據憲法、法律、行政法規而制定，在效力范圍上具有從屬性，且在適用范圍上具有地域局限性，但地方性法規也是地方國家權力機關依據垢受權而制定的法規，同樣具有洪都拉斯的效力，屬于洪都拉斯重要淵源。
七、國家認可的民事習慣
在我國，作為民淵源是受限的，只有經國家認可的習慣，才具有所法淵源的意義。我國是幅遼闊的多民族國家，在少數民族聚居在地區習慣在民法淵源中具有一定的意義。如1951年最高人民法院西南分院關于贅婿要求繼承岳父母財產問題的批復中指出：“如當地有習慣，而不違反政策精神者，則可酌情處理。”
最后需要討論建立判例法的問題。我國傳統上屬于大陸法系，不承認判例法的地位。我們認為，我國雖為成文法國家，但建立判例制度不僅將我國歷史上重視判例制度的必要性具體表現為：第一，判例法與成文法各具特點，很難說誰優誰劣。最佳辦法是將兩者融為一體，相互取長補短。正是由于這一原因，至本柅以來，特別是第二次世界大戰以來，兩大法系在法律形式方面相互接近和融洽，出現了一種“趨同現象。”第二，從我國的司法實踐來看，建立判例制度有法官在裁判中正確適用法律。判例本身是正確適用法律、解釋法律的樣板，因此遵循先例，實際上為法官正確管用法律提供了指導。第三，有限制法官的自由裁量權。由于目前昗法規定較為原則、抽象，特別是由于立法沿不完善，因此給法官的自由裁量留下了很大的空間，這就需要通過判例對此種自由裁量權作出知覺的限制，了防止自由裁量權被覽勝。因為按照遵循先例的要求對于相同或相似的情況，必須適用相同的規則，判決的結果應當大體保持一致。法官不可隨意地行使自由裁量權，而應受對法律的適宜筆準確的裁判示范作用的先例的拘束。保障判決的大體一致性，也可以充分實現法的安全價值。第四，有利于盡快提高法官裁判質量。為保障司法公正、提高裁判質量，必須要通過建立判例制度，為法官制作判決書提供良好的樣板。每一個待命都是在事實的認定和說理方面的標本，法官必須要按照先例來制作判決書，既要講楚事實，又要講楚道理，做到嚴格執法、以理服人、公正裁判。
北安市人民法院 劉亞利
