[ 郭輝 ]——(2010-12-7) / 已閱8546次
如何認定格式條款
郭輝
合同條款是對合同當事人權利義務的描述，是確定當事人是否違約的根本依據因此，合同中某一內容是否構成格式條款往往尤為違約之訴中的爭點所在。合同法第三十九條第二款規定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬訂，并在訂立合同時未與對方協商的的條款”。根據這一規定，格式條款的根本特征是其內容上的單方事先決定性。
有文章認為，格式條款是單方意思表示，即一方當事人直接把自己的意思強加給對方，剝奪了對方進行意思表示的權利；并進而認為，由單方事先擬訂的內容在合同成立后仍然可以自動進入合同尤為格式條款。
這種觀點顯然是值得商榷的。格式條款的單方事先決定性，僅系就其內容而言。但由單方事先擬訂的內容是否可以進入合同從而成為格式條款仍舊取決于雙方當事人是否就此內容達成合意，因為合意是合同的本質特征格式合同或格式條款也不能例外。也就是說，雖然格式條款的內容由使用人（即格式條款提供方）單方事先決定，相對人不得就此提出任何變更，但后者仍舊享有是否締結合同的自由—對格式條款他既可以選擇全盤接受，也可以選擇徹底走開。由使用人單方事先擬訂但未經相對人同意的內容不構成格式條款或者說其存在將變得毫無意義。因為“任何人不得被未經其同意的義務所約束”。在普遍使用格式條款的傳統壟斷待業逐漸引入市場競爭的時代背景下，強調格式條款進入合同的合意性特征，對于充分保護相對人權益具有前所未有的現實意義。
判定格式條款是否已經當事人合意進入合同，根據仍然是雙方是否依法完成了締約程序。此時需要強調的是格式條款使用人是否履行了其對格式條款的提示義務。所謂提示義務，是指在合同締結前或締結過程中，格式條款使用人應以合理方式告知相對人格式條款的存在及其內容，并在相對人需要的時候給予必要說明，以利相對人決定是否與其締約。在使用人以合理方式履行提示義務之后，法律即推定相對人了解了格式條款的存在及其內容。在此基礎上，相對人如果仍然以明示或默示方式作出了與使用人締結合同的意思表示，根據合同法第二十二條規定：“承諾應當以通知的方式作出但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外”，即可判定承諾成立（格式條款可以默示方式達成合意已構成交易習慣），格式條款因而進入合同。如果使用人在締約前或締約過程中未地相關格式條款履行提示義務，或以出具收據方式及其他方式于合同成立后展示格式條款，均可認定該格式條款在當事人的合意之外，即格式條款未進入合同，對當事人不可能產生合同約束力。換言之，格式條款于欲速則不達成立后的補入是不被允許的，因為合同已經締結，而締結合同應當是相對人對締約前他所了解的全部締約條件進行綜合衡量的結果。我們有理由認為，如果相對人當時就了解嗣后欲被補入的格式條款他完全有可能放棄締約。如果法律允許這種補入，其結果無異于助長投機。對當事人沒有約定或約定不明的事項，只能依據合同法規定的補缺規則進行補缺。
值得一提的是，由行業主管部門制定的內部業務規范，并不具有法律規范性質，仍然屬于私人契約的范疇，只有經使用人提示，才能進入合同并在符合合同效力的規定的情況下對相對人產生約束力。
