[ 唐青林 ]——(2010-12-18) / 已閱10083次
商業秘密的公開及泄密渠道
唐青林
一、權利人的行為導致商業秘密公開
權利人是商業秘密的合法所有人，其有權依法對該商業秘密行使占有、使用、收益和處分的權利。在持有商業秘密的過程中，權利人會由于有意和無意的各種行為導致商業秘密的公開，這是權利人處分權利的表現形式。主要包括以下方式：
（1）所有人自愿將商業秘密公之于眾。不論出于什么原因，也許是從公共利益出發使商業秘密成為所有人共享的資源，也許是權利人認為商業秘密已經無價值，或者認為其價值已經不足以彌補為保密支出的成本。但只要原本保密的商業秘密公諸于眾，就使其因喪失了“不為公眾所知悉”的特性而不再是商業秘密。例如，將商業秘密的內容公開出版、在展覽會展出等。
（2）權利人通過申請專利的方式轉變知識產權的保護方式，導致商業秘密公開。專利保護的方式與商業秘密的保護方式，在某些方面具有一定的優勢，因此商業秘密權利人可能選擇轉化成申請專利保護的方式。而一旦申請專利，技術信息就依法公開了。一旦經過專利申請的公告程序，不論是否最終能夠獲得專利權，均已不能再保持商業秘密。
（3）權利人公開銷售含有商業秘密的商品而導致商業秘密公開。如果其商業秘密易于從銷售的商品中獲得，而所有人又不加限制地銷售商品，他人就可能通過觀察商品、反向工程等途徑獲取該商業秘密。
（4）由于保密措施不當導致商業秘密被迫公開。商業秘密的秘密性是實現其價值的前提，采取合理的保密措施又是實現保密的重要保障。如果權利人沒有采取保密措施或者采取的保密措施不適當，極易導致商業秘密被公開，給權利人造成巨大的損失。
江蘇省高級人民法院對權利人導致商業秘密公開的方式作了具體的規定。《江蘇省高級人民法院關于審理商業秘密案件有關問題的意見》（蘇高法審委[2004]第3號）中提到，權利人導致商業秘密公開的方式為：（一）自愿公之于眾；（二）申請專利并經公告；（三）公開銷售含有商業秘密，且他人可以通過觀察等手段輕易獲取該商業秘密的產品；（四）保密措施明顯不當。
二、第三人的行為導致商業秘密公開
從商業秘密公開的主體來看，主要分為權利人導致商業秘密公開和第三人導致商業秘密公開兩種。而從近些年的實踐來看，商業秘密的公開大部分為第三人導致公開的，其中又主要包括第三人的合法公開和因第三人的侵權行為導致公開兩大類。
（一）、因第三人的侵權行為而公開
有些人經受不住金錢和權力的誘惑，做出侵犯商業秘密的行為，導致該商業秘密被迫公開，給權利人造成巨大的損失。因第三人侵權導致商業秘密的公開，從侵權主體來看，又可以分為兩大類：一是，第三人合法知悉商業秘密，依法應當履行保密的義務，由于有意或無意的各種行為導致權利人的商業秘密公開。例如，與企業訂立保密協議的職工，在他人利用金錢收買的情況下，經不住誘惑，把其知悉的企業的商業秘密泄露給他人。二是，第三人本來并不知悉該商業秘密，而是通過盜竊、利誘、脅迫、黑客技術等非法手段獲取商業秘密，并將之公之于眾。例如，一些企業為打垮與其具有競爭關系的競爭企業，通過非法手段竊得競爭對手企業的商業秘密并公之于眾。
（二）、第三人的合法公開
商業秘密作為一種特殊的知識產權，只具有相對的排他權。簡而言之，商業秘密權利人不能排斥他人通過合法途徑獲取相同的商業秘密。一旦第三人合法獲得該商業秘密的所有權，其具有任意行使使用、收益或處分的權利，包括將之公之于眾，而不需要向商業秘密另外的權利人承擔損害賠償責任。
根據相關法律法規，第三人合法公開商業秘密主要包括：
（一）第三人通過獨立開發獲得商業秘密后公開。企業或個人通過獨立開發獲得相同的商業秘密后將之公開，是第三人導致商業秘密公開的重要形式之一。
（二）第三人通過反向工程獲得商業秘密后公開。根據我國《反不正當競爭法》的規定，第三人利用反向工程獲取商業秘密不屬于侵犯商業秘密的行為，是合法的。因此，該第三人合法獲得該商業秘密的所有權，可以行使處分的權利，包括將商業秘密公開。
（三）通過其他合法手段獲得商業秘密后公開。除了以上論述的獨立開發和反向工程兩種主要的手段外，還存在其他第三人合法獲取商業秘密的途徑，例如，第三人通過觀察在市場上銷售的含有商業秘密的商品、第三人與商業秘密權利人簽訂轉讓合同獲得商業秘密的所有權等。不論是通過何種合法手段獲得商業秘密，第三人獲得后都有可能有意地或無意地將之公開。
一些地方高級法院根據各地方的實際需要，對該商業秘密公開方式作出總結。如：《江蘇省高級人民法院關于審理商業秘密案件有關問題的意見》（蘇高法審委[2004]第3號）對商業秘密公開的方式也有比較細致的規定。第三人導致商業秘密公開的方式為：（一）侵權公開；（二）通過獨立開發、反向工程等合法手段獲得后公開。
三、企業商業秘密的主要泄密途徑
國內一位經濟學家說過：20世紀的企業家所犯最多最致命的錯誤是腐敗；而21世紀的企業家所犯最多最致命的錯誤將是泄密。
隨著知識、科技時代的發展，企業商業秘密泄密事件頻率顯著提高，泄密方式也越來越多，既有企業自身行為導致泄密，也有企業員工為了一己之私泄密，還有企業外部人員通過非法途徑竊密等等。
從總結近些年商業秘密泄密事件來看上，商業秘密泄密主要包括五大途徑：
一、內部員工泄密
據社會調查發現：企業商業秘密泄密大部分都是企業內部人員所為，正所謂“家賊難防”。內部員工泄密主要有以下情況：（1）人才流動造成商業秘密泄露。人才流動是企業內部泄露商業秘密的重要途徑。掌握商業秘密的人才一旦流動到與具有競爭關系的另一單位服務，就極易侵犯原單位的商業秘密。（2）兼職工作中泄露單位商業秘密。為了促進人才和知識的流動，推動科學技術為經濟建設和社會發展服務，我國鼓勵員工在不影響本職工作和不侵害單位商業秘密的前提下從事業余兼職。而那些掌握商業秘密的高級管理人員、技術人員以及工程師等，在從事兼職時極可能故意或過失造成單位商業秘密的泄露。（3）離退休職工被另一單位聘用導致商業秘密泄露。少數離退休職工保密意識淡薄，企業又疏于對離退休職工的有關保密事項的管理，造成企業商業秘密保護的一個薄弱環節，給那些意欲竊取商業秘密的人可趁之機。（4）掌握商業秘密的員工為了私利泄密。企業極個別員工抵制金錢誘惑的能力不足，被重金收買后泄露企業商業秘密。
二、外部人泄密
外部人泄密是商業秘密泄露的重要途徑，包括外部人泄密和外部人竊密。隨著經濟發展模式的轉化，以及對科學技術的重視，不法行為人通過收買、間諜等手段竊取商業秘密的現象越來越嚴重。
（一）外部人泄密，主要指第三人通過合法的途徑獲得商業秘密后，又違反有關商業秘密法律或合同約定泄露知悉的商業秘密的行為。主要包括以下三種情況：
（1）合作伙伴泄密。企業對外交易時，在合法簽訂合同后，不可避免地讓對方知悉其有必要知悉的商業秘密。為了降低這種泄密的可能，建議企業在與外部合作單位合作時，一定要簽署《保密協議》。
（2）國家機關工作人員泄密。《國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》(98修訂)第十條規定，國家機關及其公務人員在履行公務時，不得披露或者允許他人使用權利人的商業秘密。工商行政管理機關的辦案人員在監督檢查侵犯商業秘密的不正當競爭行為時，應當對權利人的商業秘密予以保密。因此，國家機關及其公務員、工商行政管理機關的辦案人員在履行職責的過程中有可能知悉企業的商業秘密，既有知悉就有可能出現泄密，事實也表明過去幾年也確實存在很多國家機關工作人員被重金賄賂或受關系人委托而泄露其知悉的其他企業的商業秘密。
（3）善意第三人。企業管理不善導致第三人意外獲得商業秘密，或企業員工竊取商業秘密轉讓給第三人。第三人取得后對外公開，則導致商業秘密泄露。
（二）外部人竊密
（二）外部人竊密。秘密泄露。 （1）收買或威脅企業掌握商業秘密的員工。
（2）借參觀、交流、采訪、虛假意向合同等方式接近企業，找機會竊取商業秘密或商業秘密的重要信息點。
（3）利用商業間諜竊取商業秘密。
三、權利人自己公開商業秘密
（1）自愿公開。出于各種原因，權利人自愿將其商業秘密對外公開，這些可以是權利人為了造福社會，也可以是沒有理由的。總之，公開后，該信息就不再具有反不正當競爭法中規定的商業秘密具有的秘密性了，就不能得到商業秘密相關法律法規的保護了。
（2）商業秘密權利人為了申請專利而公開。專利法明確規定，申請專利的前提必須把該專利公開，以考核是否滿足申請專利的條件。因此，當商業秘密權利人想把商業秘密轉化為專利保護時，就必須公開。
（3）權利窮盡而公開。當企業對外銷售一些容易通過反向工程得出技術信息的產品時，如自行車的傳動裝置，銷售的越多，被破解的可能性就越大。
（4）宣傳或介紹產品。企業在宣傳或介紹產品時，有時候明知是商業秘密，卻自愿將其對他人公布。
（5）其他原因 。例如企業高級工程師撰寫學術論文，披露了公司的商業秘密；或者在公開場合做演講，公開了企業的商業秘密。
四、善意取得商業秘密后的法律效力
商業秘密的善意取得是指善意第三人不知或不應知相對人無處分權，通過合法途徑從相對人那取得商業秘密的部分或全部所有權，并支付合理的對價。
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