[ 唐青林 ]——(2010-12-18) / 已閱8360次
商業(yè)秘密保護與專利保護優(yōu)劣分析
唐青林
通過商業(yè)秘密和專利方式，都可以對一項技術信息進行法律保護。無論是專利還是商業(yè)秘密,從本質上來講,都是通過賦予企業(yè)某種技術壟斷來保護其對特定智力創(chuàng)作成果所享有的利益。兩者相比，專利權人是依靠法律的直接規(guī)定取得排他性的使用權利，而商業(yè)秘密權利人則是通過自身的保護手段來獲取同樣的獨占使用。二者在保護期限、保護范圍、保護費用等方面也存在差別。正是這些差別，導致商業(yè)秘密保護與專利保護相比既有優(yōu)勢也有劣勢。
（一）商業(yè)秘密保護與專利保護相比之下的優(yōu)勢
（1）商業(yè)秘密保護的保護期限沒有限制。
根據《反不正當競爭法》、《江蘇省高級人民法院關于審理商業(yè)秘密案件有關問題的意見》（蘇高法審委[2004]第3號）等相關法律法規(guī)，只要該商業(yè)秘密符合法定的條件，并且義務人知道或應該知道該商業(yè)秘密的，則就應當履行保密義務，直至該商業(yè)秘密被公開。簡而言之，保密義務的期限與商業(yè)秘密存續(xù)的期限相同，即商業(yè)秘密未被公開的期間內，義務人就應當履行保密義務。只要商業(yè)秘密權利人采取的保護措施足以使商業(yè)秘密不被泄露，就可以無期限地獲得商業(yè)秘密帶來的經濟利益。而專利保護由于法律明確規(guī)定了保護期限。法定保護期限屆滿，專利權就終止，即該專利技術成為社會共有的資源，任何人都可以無償使用。專利權人不再享有獨占權，不能禁止其他單位和個人在未經其同意的情況下無償使用該專利技術。
（2）獲得保護的程序簡單，花費的時間較少。
一項技術信息或者經營信息，只要經企業(yè)采取保密措施，如:訂立保密協(xié)議，建立企業(yè)保密制度，進行員工保密教育等，就可以得到法律保護，而沒紛繁復雜的申請和技術公開等程序。
相對而言，獲得專利保護的程序就繁雜多了。專利申請人需要依照相關專利法的規(guī)定，充分準備申請材料，到國務院專利行政部門申請登記，經過初步審查和公布等程序后，確定符合我國法律規(guī)定的授予專利權的條件的，才發(fā)給相應的專利證書，同時予以登記和公告。我國《專利法》（2008年修正）第二十六條、第二十七條、以及第三十四條至第四十條對專利申請的相關事宜作了具體規(guī)定。
（3）不需要繳納申請費、年費等費用，對于價值比較小的商業(yè)秘密來說，成本比較低。
與專利權人是依靠法律的直接規(guī)定取得排他性的使用權利不同，商業(yè)秘密權利人主要是通過自身采取的保護措施對其所有的商業(yè)秘密進行保護，保密的成本多采取保密措施、建立保密規(guī)章制度、對員工進行保密教育，簽訂保密協(xié)議等費用支出。但商業(yè)秘密的保密支出具有靈活的特點，權利人可以根據商業(yè)秘密價值的大小，靈活地決定保密成本的多少。
根據《中華人民共和國專利法》（2008年修正）第四十三條、第四十四條的規(guī)定，專利權人應當自被授予專利權的當年開始繳納年費。不按規(guī)定繳納年費的，專利權在期限屆滿前終止。因此，不論專利價值的大小，專利保護都要求專利權人必須依法繳納申請費和年費等費用，否則將承擔不利的法律后果。對于那些本身的價值不足以彌補保護的成本支出的技術來說，專利保護的成本過高。
（4）商業(yè)秘密的保護對象的范圍比專利的保護范圍廣。
根據《反不正當競爭法》，商業(yè)秘密的保護對象主要包括技術信息和經營信息。國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定（修正）》、北京市高級人民法院《關于審理反不正當競爭案件幾個問題的解答（試行）》（京高法發(fā)[1998]73號）、國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》在《反不正當競爭法》的基礎上，具體分析了技術信息和經營信息的內容。技術信息不僅包括有關設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法等完整的技術方案，還包括開發(fā)過程中的階段性技術成果、取得的有價值的技術數據，以及針對技術問題的技術訣竅。經營信息主要包括：經營策略、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。
而專利保護的對象僅為技術信息，不包括經營信息。根據《中華人民共和國專利法》（2008年修正）第二條的規(guī)定，專利保護的對象包括但不限于產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案等技術信息。
（5）采取商業(yè)秘密方式保護，不需要公開商業(yè)秘密。
法律要求商業(yè)秘密的構成要件是處于“不為公眾所知悉”的秘密狀態(tài)，這種狀態(tài)能給權利人帶來經濟利益和競爭優(yōu)勢。采取商業(yè)秘密方式保護的權利人無需向任何人公開該商業(yè)秘密的內容。正因為不需要公開商業(yè)秘密，避免了他人在參考原有商業(yè)秘密的基礎上，創(chuàng)造出更具有競爭性的商業(yè)秘密，從而影響原商業(yè)秘密的優(yōu)勢競爭地位。
而申請專利則需要公開技術。根據《中華人民共和國專利法》（2008年修正）第三十四條、第四十條的規(guī)定，申請專利的發(fā)明、實用新型和外觀設計必須依法在申請被批準前或批準后對外公開。換句話說，獲得專利保護是以公開專利技術內容為代價的。技術內容一旦公開，就不能禁止他人在合法的前提下參考已公開的技術信息，研發(fā)出作用相同或更有價值的技術，對專利權人的經濟利益和競爭地位造成潛在的威脅。
（6）商業(yè)秘密的構成要件標準比較低。
從我國相關法律規(guī)定來看，商業(yè)秘密的構成要件有三，包括不為公眾所知悉；能給權利人帶來經濟利益，具有實用性和經權利人采取了保護措施。與專利相比，對商業(yè)秘密的新穎性和創(chuàng)造性要求都比較低。“不為公眾所知悉”僅僅要求商業(yè)秘密不為與權利人同行的領域的人所普遍知悉。而關于采取的保密措施，我國法律設置的標準為“合理”，即只要權利人使他人知道或應當知道該商業(yè)秘密的存在，即可判定其采取的保密措施是合理的。
而《中華人民共和國專利法》（2008年修正）第二十二條、第二十三條對授予專利的技術作出了嚴格的要求，要求授予專利權的發(fā)明和實用新型，應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。創(chuàng)造性，是指與現有技術相比，該發(fā)明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。實用性，是指該發(fā)明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。授予專利權的外觀設計，應當不屬于現有設計，應與現有設計或者現有設計特征的組合相比具有明顯區(qū)別；也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設計在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公告的專利文件中。法律對申請專利的新穎性、創(chuàng)造性和實用性水平要求比較高，很多技術信息因達不到要求而申請專利失敗，給技術信息擁有者造成巨大的損失。
（7）商業(yè)秘密保護沒有地域限制。
商業(yè)秘密主要是依靠權利人采取保密措施來保護，該類保護是沒有地域限制的，在國內國外都具有有效性。比如可口可樂的配方被作為商業(yè)秘密保護起來，在世界范圍內都是商業(yè)秘密，他人無法窺探。專利保護則不同。獲得專利保護的前提是依法向專利行政管理部門申請。被授予的專利權僅僅在該專利依據的法律的空間效力范圍內有效。若想在其他國家或地區(qū)對同一技術享有專利權，必須依據其他國家或地區(qū)的法律，經過法定程序申請，審查合格后被批準授予專利權。
（二）商業(yè)秘密保護與專利保護相比之下的劣勢
（1）我國沒有關于商業(yè)秘密保護的專門立法。
目前，我國有關商業(yè)秘密的保護的法律規(guī)定都散見于一些法律法規(guī)、司法解釋和部門規(guī)章中，立法機關至今還未制定一部專門規(guī)范和保護商業(yè)秘密的法律。隨著社會和經濟的科技化發(fā)展，商業(yè)秘密發(fā)揮了越來越重要的作用，對于有些企業(yè)，商業(yè)秘密是其生存的資本和發(fā)展的動力，因而越來越受重視。同時，侵犯商業(yè)秘密的情形也日益嚴峻，制定一部專門規(guī)范和保護商業(yè)秘密的法律是迫切且有必要的。而對于專利保護，我國已有比較完善的專門立法，主要有《中華人民共和國專利法》《中華人民共和國專利法實施細則》，其他還有一些行政法規(guī)，地方法規(guī)和司法解釋也對專利作出了比較詳盡的補充規(guī)定。
（2）商業(yè)秘密保護具有相對性。
商業(yè)秘密權是相對權利,其禁止效力僅限于侵犯商業(yè)秘密的行為,而不及于他人合法獲取商業(yè)秘密的行為。因此，權利人無權禁止他人通過獨立研發(fā)、反向工程等合法手段取得相同的商業(yè)秘密。專利保護則不然，專利申請人一旦經國務院專利行政部門依法審查合格后被授予專利權，便對該專利享有獨占權，有權排除在后的任何單位和個人對相同或近似的專利再去申請專利，而不管其是否通過合法的方式獲得的。
（3）權利喪失的可能性大。
商業(yè)秘密一旦公開，就會導致《反不正當競爭法》規(guī)定的“商業(yè)秘密因公開而消滅”的法律后果，商業(yè)秘密權也自然而然隨之消滅。根據我國相關法律規(guī)定，商業(yè)秘密公開主要包括權利人的公開和第三人的公開。其中第三人的公開又包括：因第三人的侵權行為而公開和第三人通過獨立開發(fā)、反向工程等合法手段獲得商業(yè)秘密后公開。而權利人的公開手段更加繁雜多樣化。例如，在《江蘇省高級人民法院關于審理商業(yè)秘密案件有關問題的意見》（蘇高法審委[2004]第3號）中也提到，權利人有可能因為采取的保密措施明顯不當而導致商業(yè)秘密公開；第三人可能通過侵權行為或獨立開發(fā)、反向工程等合法手段獲得商業(yè)秘密后公開導致商業(yè)秘密公開。不難發(fā)現，商業(yè)秘密極易因為一些有意或無意的行為而被迫公開。總之，商業(yè)秘密被公開的途徑越多，商業(yè)秘密權利喪失的可能性就越大。
而專利權是專利行政管理機關依法賦予給專利權人的權利，除非一些特殊情況的出現，在專利保護的期限屆滿前，專利權人一般都不會喪失其專利權。根據我國《專利法》，喪失專利權的特殊情況主要包括以下四種：不按規(guī)定繳納年費導致專利權提前終止；自愿發(fā)表放棄聲明導致專利權提前終止的；因違法原因宣告專利權無效的；以及專利權保護期限屆滿。從以上論述來看，商業(yè)秘密權利人比專利權人喪失權利的可能性要大一些。
（4）在知識產權糾紛案件中，侵犯商業(yè)秘密案件中的權利人舉證比較困難。
由于商業(yè)秘密權利的取得方式為原始取得，不需要經過法律的認可、政府部門并不頒發(fā)“商業(yè)秘密證”，在發(fā)生商業(yè)秘密侵權案件后，商業(yè)秘密權利人不僅要提供證據證明對方當事人使用的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質相同、對方當事人采取了不正當手段的事實，并且具有獲取商業(yè)秘密的條件，還應證明該商業(yè)秘密符合法律規(guī)定的條件，且為其合法所有。如果無法證明其起訴侵犯的技術信息或經營信息符合商業(yè)秘密的構成要件，則將敗訴。專利侵權案件則不同，專利權權人只需證明對方當事人實施了不正當行為侵犯了其專利權，而不需要再提供證據證明其專利符合法律規(guī)定的專利條件。
編者注：本文摘自北京市安中律師事務所唐青林律師主編的《中國侵犯商業(yè)秘密案件百案類評》（中國法制出版社出版）。唐青林律師近年來辦理了大量侵犯商業(yè)秘密的民事案件，為多起涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪提供辯護，在商業(yè)秘密法律領域積累了較豐富的實踐經驗，歡迎切磋交流，郵箱：lawyer3721@163.com，電話：13910169772。
