[ 唐青林 ]——(2010-12-20) / 已閱9734次
上海交大昂立股份有限公司與上海高博特生物保健品有限公司等侵害商業秘密糾紛上訴案
唐青林
一、案件來源
上海市第二中級人民法院（2002）滬二中民五（知）初字第1號、上海市高級人民法院（2005）滬高民三（知）終字第33號判決書。
二、案件要旨
證據保全，是法院根據訴訟參加人的請求或依職權采取措施，對可能滅失或以后難以取得的證據予以固定、提取和保存。在商業秘密案件中，由于侵權行為的隱蔽性，權利人想要通過合法的途徑獲得證據存在一定的難度，故請求法院對證據進行保全，可使案件的處理更為有效，且證明力也更強。
三、基本案情
原告交大昂立公司成立于1990年10月，主要生產經營“昂立一號口服液”（以下簡稱“昂立一號”）。該產品曾先后獲得“優秀新產品稱號”、“第二屆上�？茖W技術博覽會金獎”等榮譽。
被告張某自1992年4月起擔任昂立生物食品廠（交大昂立公司前身）廠長。1994年8月，張某被任命為交大昂立生物制品有限公司（1994年6月，昂立生物食品廠更名為交大昂立生物制品有限公司）副總經理，負責新產品開發工作。被告范某自1993年5月起擔任上海昂立生物食品廠副廠長、總工程師，后擔任交大昂立生物制品有限公司生產部副經理。1994年9月，張某、范某分別向交大昂立生物制品有限公司提出辭職申請，但均未獲得準許。同年12月30日，交大昂立生物制品有限公司將張某、范某除名。
1994年10月，張某、范某與他人共同投資設立華一生物保健品有限公司，張某擔任該公司副董事長、總經理，范某擔任董事、副總經理。同年11月，華一生物保健品有限公司更名為高博特公司。1996年8月，張某、范某分別擔任高博特公司董事長、副董事長，并共同擁有高博特公司20％的技術股份。高博特公司主要生產“鹽水瓶生態口服液”。
后交大昂立公司以張某、范某、高博特公司侵犯其商業秘密為由向上海市二中院提起訴訟。
四、法院審理
上海市二中院根據原、被告的訴辯稱，將本案的主要爭議焦點歸納為以下三個方面：
一、原告交大昂立公司是否可以以技術文件復印件主張技術秘密。。
原告證明其享有技術秘密權利的證據分為三類：原告公司內部載有技術信息的技術文件；鑒定證書、可行性論證報告、研制報告等；由案外人出具的試驗報告等。上述證據材料大部分無原件，僅為復印件，如《昂立一號菌株制備、保存、鑒定規程》、《昂立一號生產工藝規程》、《微量元素配制表》等載有原告技術秘密點的證據材料均為復印件。但基于以下事實，原告可以以技術文件復印件主張技術秘密：1.原告自1990年就開始研制、生產“昂立一號”，且“昂立一號”曾多次榮獲各種獎項；2.被告張某、范某曾在原告處任職，離職后雙方曾為技術資料是否移交發生過爭執；3.原告提交的技術資料并非全部是復印件，有部分是原件。
二、證據保全材料是否可以作為鑒定對比依據，以及三被告構成侵權的舉證責任應由誰承擔。
在技術秘密侵權訴訟中，原告負有提供證據證明被告構成侵權的舉證義務，如舉證不能，則由原告承擔敗訴的后果。只有在原告證明被告持有對被告不利的證據而拒不提供的情況下，舉證責任才轉移至被告，由被告承擔舉證不能的后果。本案在訴訟之初，原告即向法院申請對被告高博特公司生產“鹽水瓶生態口服液”的配方、工藝流程等技術資料進行證據保全，但其未明確僅限于被告高博特公司1994年之前的生產技術資料。而從原告起訴狀所陳述的被告侵權事實以及原告在整個訴訟過程中的主張來看，原告始終認為被告高博特公司自成立之日起就實施了侵害其技術秘密的行為，訴訟開始后侵權行為還在繼續。原告的賠償數額也是依據被告高博特公司1998年新產品試制計劃項目表和2000年度利潤及利潤分配表計算得出。故本案證據保全材料可以作為技術鑒定對比依據。
而現在原告卻主張被告高博特公司目前的生產技術與1994年的生產技。由于法院根據原告證據保全申請取得的被告高博特公司的生產技術文件已基本上反映了高博特公司生產“鹽水瓶生態口服液”的技術信息，故原告對被告高博特公司目前的術不一定相同，三被告故意隱瞞了對其不利的1994年生產技術資料生產技術與1994年的生產技術不一定相同的主張負有舉證責任。在原告不能證明被告高博特公司的生產技術發生變化的情況下，原告提出被告高博特公司應提供1994年生產技術文件，否則應承擔舉證不能后果的觀點，法院不予支持。
三、鑒定機構作出的《鑒定報告》是否可以采信的問題。
法院認為，科學技術部知識產權事務中心接受法院委托后，依法組織專家進行鑒定。該中心組織的鑒定專家在詳細閱看雙方當事人提交的技術文件后作出《技術鑒定報告書》，鑒定專家還到庭接受了當事人的質詢；庭審后，科學技術部知識產權事務中心又根據當事人的質證意見修正了《技術鑒定報告書》（出具了兩份《修正說明》）。因此，本案鑒定程序正當。原審鑒定專家依據被告提供的公開技術資料以及鑒定專家所了解的該領域普通技術人員的常識，在一一分析原告配方組分后，得出原告主張為其技術秘密點的16個中有10個技術秘密點屬于非公知技術信息，并在一一分析原、被告產品的配方組分，對比配方中的特征性組分后，得出兩個配方整體上不相同也不相似的結論。該《技術鑒定報告書》及兩份《修正說明》的分析方法并無不當，法院予以采信。
綜上，根據鑒定機構出具的該鑒定結論及原告提供的現有證據，不能認定高博特公司、張某、范某侵犯了原告交大昂立公司的技術秘密。故法院最后判決對原告交大昂立公司的訴訟請求不予支持；案件受理費、鑒定費等由原告交大昂立公司負擔。
判決后，交大昂立公司不服，向上海市高院提起上訴。其上訴理由為：被上訴人高博特公司于1994年10月即已開始生產“鹽水瓶生態口服液”，而其在開始生產該產品時沒有技術資料，一審法院在送技術資料作鑒定之前，曾明確要求雙方當事人提供1994年的技術資料，故被上訴人應對其1994年生產“鹽水瓶生態口服液”的技術資料承擔舉證責任，一審法院對上述事實未予認定，對舉證責任分配不當；鑒定機構出具的《鑒定報告》所依據的對比材料不公平、鑒定方法不科學，應不具有證據效力。故請求撤銷一審判決，改判支持上訴人在一審中提出的訴訟請求；一、二審案件受理費及鑒定費由被上訴人承擔。
三名被上訴人均辯稱，上訴人的上訴請求及理由不能成立，不應支持。
針對上訴人交大昂立公司的上訴請求，上海市高院認為，：
一、上訴人提出“原判決遺漏了1994年10月，高博特公司已開始生產‘鹽水瓶生態口服液’且其開始生產該產品時沒有技術資料的事實，還遺漏了一審法院在送技術資料作鑒定之前，曾明確要求雙方當事人提供1994年的技術資料的事實；且本案證據保全材料不能作為鑒定對比的依據”的上訴理由。
由于：第一，交大昂立公司主張，自高博特公司之前身成立之日起，被上訴人就實施了侵害交大昂立公司技術秘密的行為，訴訟開始后侵權行為還在繼續；第二，交大昂立公司主張的賠償數額也是依據高博特公司1998年新產品試制計劃項目表和2000年度利潤及利潤分配表計算出來的；第三，交大昂立公司在一審程序中并未明確要求對高博特公司1994年的技術資料進行證據保全。因此，以上三點理由已充分說明，作為本案鑒定對比依據的高博特公司的生產技術無論是1998年的還是1994年的，均不影響本案基本事實的認定、鑒定結論、法律適用和審判結論，原審法院未對上訴人第一點上訴理由中所稱的遺漏事實作出明確認定并無不當。原審法院根據證據保全所獲得的高博特公司1998年的技術信息與交大昂立公司主張商業秘密的技術信息進行對比鑒定，程序程序、鑒定方法正當、正確，故該鑒定亦無不當。因此，上訴人的以上兩點上訴理由不能成立，法院不予支持。
二、上訴人提出“原判舉證責任分配不當，應由被上訴人對高博特公司1994年生產‘鹽水瓶生態口服液’的技術資料承擔舉證責任”的上訴理由。
在商業秘密侵權糾紛案件中，關于被控侵權人非法獲取、披露、使用、許可他人使用權利人商業秘密的事實應當由權利主張人承擔舉證責任，故原審法院關于本案的舉證責任的分配并無不當。同時，上訴人指控被上訴人從1994年開始生產“鹽水瓶生態口服液”時就侵犯上訴人的商業技術秘密，其首先應當提供證據證明被上訴人1994年生產的產品與上訴人的產品相同或實質上相同，而不能首先要求被上訴人提供其產品的技術資料。只有在雙方當事人的產品相同或實質相同的前提下，才有必要進一步比較雙方產品的生產技術是否相同。由于上訴人未提供證據證明被上訴人1994年生產的“鹽水瓶生態口服液”產品與其“昂立一號”產品的技術指標相同或實質上相同，因此，即使被上訴人未提供其1994年生產“鹽水瓶生態口服液”的技術資料，也不應因此而承擔不利的訴訟后果。故上訴人的這一上訴理由不能成立。
三、上訴人提出“本案《鑒定報告》所依據的對比材料不公平、鑒定對比方法不科學，因此該《鑒定報告》不具有證據效力”的上訴理由。
原審法院依法委托科學技術部知識產權事務中心組織專家對系爭技術進行對比鑒定，鑒定結論經各方當事人質證，有關鑒定專家還出庭接受質詢。因此，本案鑒定程序合法、鑒定方法科學，具有證據效力。故上訴人的這一上訴理由亦不能成立。
綜上所述，上海市高院認為原判決認定事實清楚，適用法律適當，審判程序合法，上訴人的上訴請求和理由沒有事實、法律依據。故作出了駁回上訴，維持原判的二審判決。
五、律師點評
本案中，原告認為被告生產的“鹽水瓶生態口服液”侵犯了其“昂立口服液”的配方、工藝流程等技術秘密信息，并向法院申請對被告的相關技術資料進行證據保全，但其卻未明確提出僅限于被告1994年之前的生產技術資料。最后法院根據保全所獲得的被告1998年的技術信息與原告主張商業秘密的技術信息進行對比鑒定的結論，認定被告未侵犯其商業秘密并駁回了原告的訴訟請求。因此，本案中，我們主要來探討一下關于申請法院進行證據保全的問題。
證據保全，是指遇到證據可能滅失或以后難以取得的情況，法院根據訴訟參加人的請求或依職權采取措施，對相關證據予以固定、提取和保存。在商業秘密案件中，由于侵權行為的隱蔽性，原告想要通過合法的途徑獲得證據存在一定的難度，所以請求法院對證據進行保全，可使案件的處理更為有效，且證明力也更強。
首先，證據保全的提出。根據《民事訴訟法》、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的有關規定，向法院申請證據保全的申請人（可以是原告，也可以是被告）必須是案件當事人或利害關系人，申請不得遲于舉證期限屆滿前七日，并且必須為情況緊急之時（若不立即保全，證據將滅失或以后難以取得）。同時，當事人申請保全證據，人民法院可要求其提供相應的擔保。
其次，法院對當事人申請的審查。法院對當事人的保全申請的審查，一般包括以下幾方面：1、申請人是否適格、證據保全的理由是否充分。即申請人必須為當事人或利害關系人，且若不立即采取保全措施，證據將滅失或難以取得；2、證據保全的范圍是否明確。即當事人必須在保全申請中明確請求予以保全的證據內容和范圍，不能只是一個模糊的概念；3、是否具有初步證據及適當的查找證據的線索。即當事人須提供其具有商業秘密，其商業秘密權為被控侵權人侵犯的基本的初步證據，并同時提供給法院有關的查找、調取證據的線索。
最后，法院保全證據的方式。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十四條：“人民法院進行證據保全可以根據具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。”可知，法院進行證據保全，應依據具體情況采取不同的方法，但必須做到客觀、全面、真實的反映證據的本來面目。此外，法院在進行證據保全時，應盡可能的采取不給被申請人的正常生產經營活動帶來影響的手段，如對計算機程序、賬本盡可能當場復制副本而不是簡單的帶走了事等，以免給被申請人帶來不必要的損害。
另外，雖然《反不正當競爭法》等相關法律、司法解釋中對于反不正當競爭行為及商業秘密糾紛的訴前保全未作規定，但我國在《著作權法》、《商標法》以及《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》等法律、司法解釋中都規定了訴前證據保全的程序，同時，實踐中也已有法院在判決中認可將《民事訴訟法》第七十四條關于訴訟開始以后證據保全的規定適用于訴訟前保全證據的做法。因此，為了更有效的保護商業秘密權利人的合法權益，在商業秘密糾紛案中，法院完全可以根據《著作權法》等規定的程序比照適用。
編者注：本文摘自北京市安中律師事務所唐青林律師主編的《中國侵犯商業秘密案件百案類評》（中國法制出版社出版）。唐青林律師近年來辦理了大量侵犯商業秘密的民事案件，為多起涉嫌侵犯商業秘密罪提供辯護，在商業秘密法律領域積累了較豐富的實踐經驗，歡迎切磋交流，郵箱：lawyer3721@163.com，電話：13910169772。
