[ 楊潔 ]——(2002-12-30) / 已閱9412次
淺談盜買盜賣股票案的舉證責(zé)任
楊潔、張海龍
盜買盜賣股票的關(guān)鍵在于股東代碼、股票代碼、股票數(shù)量、交易密碼等相關(guān)資料，因此泄密往往成為此類糾紛的誘因。查實泄密出在哪個環(huán)節(jié)及哪一方是認定責(zé)任的關(guān)鍵。在最近由北京市第二中級法院審結(jié)的，"賈鐵英訴北京安外營業(yè)部股票盜賣"一案中，查實泄密及確定當(dāng)事人的舉證責(zé)任即成為爭議焦點。
2001年9月12日，賈鐵英在北京安外營業(yè)部股票賬戶上的1.2萬股愛建股份和1萬股華東醫(yī)藥，分別被盜賣，并于當(dāng)日分兩筆以22.45元的價格被盜買成1.7萬股銀廣夏。賈鐵英認為，證券公司管理混亂、對內(nèi)部局域網(wǎng)無安全防護措施，也未盡到謹(jǐn)慎、合理注意的通知義務(wù)。而證券公司則認為，所發(fā)生的三次交易均采取駐留委托方式完成，交易密碼只有賈鐵英本人知道，因此，賈鐵英既不能排除上述交易行為與其本人無關(guān)，也不能排除交易密碼失密的可能。賈鐵英一審敗訴，上訴于北京第二中級人民法院。二中院駁回了賈鐵英的訴訟請求，其理由是：賈鐵英沒有證據(jù)證明委托指令是安外營業(yè)部竊取其密碼或利用自身技術(shù)服務(wù)優(yōu)勢所為，也不能向法庭提供因安外營業(yè)部電腦交易系統(tǒng)不安全或管理不善致使他人侵入系統(tǒng)或破解其交易密碼進行涉案股票買賣的相應(yīng)證據(jù)。
分析此案可以發(fā)現(xiàn)，私人密碼是關(guān)鍵的系統(tǒng)控制要素，即使其他證明文件被他人所得或偽造，但只要保證私人密碼發(fā)揮作用，股票就難以被盜買盜賣。私人密碼由本人生成，在保密狀態(tài)下由本人持有和使用，具有私有性、唯一性和秘密性等特征。私人密碼發(fā)揮以下幾種功能：（1）簽名功能。私人密碼能夠?qū)灰渍呱矸葸M行鑒別，表明交易主體認可所發(fā)出的指令以及交易的內(nèi)容。（2）保密功能。私人密碼使交易在保密狀態(tài)下進行，保證任何第三者無法了解交易內(nèi)容。（3）私人密碼遵循"本人行為"的效力規(guī)則。即只要交易中使用私人密碼，且無免責(zé)事由，即視為交易者本人進行交易。其免責(zé)事由如下：（1）密碼使用涉及的軟件密級程度過低，可被外界輕易破解。（2）本人在失竊、失密后及時向證券公司掛失，此后如仍有憑掛失密碼從事交易之行為，應(yīng)屬證券公司過失，由其承擔(dān)責(zé)任。（3）軟件密級程度達相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，且投資人與證券公司均無過錯，操作系統(tǒng)受黑客攻擊。（4）賬戶密碼被非法清除。日常生活中常見第三人持偽造的相關(guān)證明及授權(quán)委托書向證券公司申請清密，證券公司沒有如實履行義務(wù)，從而造成賬戶密碼被清除。
在此類糾紛中，投資者具有天然的弱勢地位，無法了解交易系統(tǒng)，也沒有能力舉證。就如此案原告賈鐵英，其掌握的證據(jù)只有交易查詢單。在非柜臺交易方式下，原告無法證明交易非本人行為，也無法證明自己沒有泄密，更無法證明證券公司交易系統(tǒng)安全性不足。如果一味地強調(diào)原告負責(zé)舉證，毫無疑問，股民的利益將無法獲得全面保護，顯然違背了我國證券法“保護投資者的合法權(quán)益”的立法目的。
綜合考慮密碼的特性，舉證的難度，以及證券公司與投資者的關(guān)系等多種要素，我們認為應(yīng)采用過錯推定原則，推定證券公司存在過錯，須對以下事項負責(zé)舉證：
（1）證券交易方式。無論是柜臺交易委托書，還是電話報單或電腦終端報單，都是交易的原始記錄。根據(jù)證券法第139條，證券公司負有妥善置備和保存交易原始記錄的義務(wù)。證券公司有能力也必須對交易方式舉證。在必須經(jīng)過密碼的非柜臺交易，如熱鍵委托、電話委托及網(wǎng)上委托等，應(yīng)適用“本人行為”原則確定相關(guān)民事責(zé)任。而對于傳統(tǒng)的柜臺委托，則不適用舉證責(zé)任倒置，仍然由主張方舉證。
（2）證券公司已如實履行對客戶資料的保密義務(wù)，以及對交易信息的審驗義務(wù)。
（3）證券公司已如實履行安全保障義務(wù)，其中包括完善內(nèi)部管理制度、構(gòu)建安全程度較高的信息系統(tǒng)、采用符合安全標(biāo)準(zhǔn)的密碼密級等等。
（4）交易過程中是否不存在黑客攻擊行為。
（5）其他法定免責(zé)事項。
證券公司若能證明已如實履行相關(guān)義務(wù)，盜買盜賣股票則必然是第三人侵權(quán)或者受害人自己的過錯所致，那么由第三人或者投資者對損失負責(zé)。若其不能證明上述事項，證券公司就必須承擔(dān)股票被盜買盜賣的風(fēng)險，對財產(chǎn)損失負責(zé)。應(yīng)當(dāng)注意的一個問題是，在審理過程中查明第三人侵權(quán)而又無法找到侵權(quán)人時，例如證券公司證明黑客攻擊事實，根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)定和以往判例，應(yīng)當(dāng)由投資者和證券公司按公平原則分擔(dān)責(zé)任。
采用過錯推定歸責(zé)原則，對證券公司來說雖然責(zé)任偏重，但卻符合證券法保護投資者利益的根本宗旨，有利于督促證券公司進行技術(shù)更新，提高操作系統(tǒng)的安全系數(shù)，盡可能的避免此類現(xiàn)象再次發(fā)生。
