[ 余成善 ]——(2011-2-15) / 已閱9892次
非法行醫行為的“罪”與“非罪”
余成善
為懲治非法行醫行為,在1997年刑法修訂時,增加了第336條非法行醫罪,即指未取得醫生職業資格的人非法行醫,情節嚴重的行為。
在刑法第336條中規定,非法行醫行為的主體是“未取得醫生執業資格的人”。1999年5月1日《執業醫師法》實施以來,要取得“醫生執業資格”必須通過國家衛生行政部門的醫生執業資格統考,才能取得“醫生執業資格”。根據國務院《醫療機構管理條例》第24條規定：“任何單位和個人,未取得《醫療機構執業許可證》，不得開展診療活動”。
如何論述非法行醫行為的“罪”與“非罪”,在法律上應是兩個不同的概念。筆者認為,根據《刑法》第336條規定,“未取得醫生執業資格的人”是非法行醫行為在刑法學上的規定,有“非法行醫行為”并不一定構成“非法行醫罪”,還得具備《刑法》第336條中“情節嚴重”、“嚴重損害就診人身體健康”和“造成就診人死亡的”三種情況。
有關“未取得醫生執業資格的人非法行醫”、“情節嚴重”和“嚴重損害就診人身體健康”，在最高人民法院法釋(2008)5號的司法解釋中有詳細的論述規定。
在司法實踐中,除了構成刑法學上的非法行醫行為的情況以外,更多的是在民法中相關法律法規中的規定。如：在《醫療事故處理條例》第61條規定 “非法行醫,造成患者人身損害,不屬于醫療事故”。但何謂非法行醫,在《醫療事故的處理條例》中沒有明確的解釋；在 《醫療機構管理條例》第15條，“醫療機構執業,必須進行登記,領取‘醫療機構執業許可證’”；在《執業醫師法》第39條中,“未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行為的,由縣級以上人民政府衛生行政部門予以取締,沒收其違法所得及其藥品、器械,并處十萬以下的罰款”；《母嬰保健法實施辦法》要求從事母嬰保健工作的人員應依照規定取得相應的資格。在2005年國家七部委聯合公布的《打擊非法行醫專項行動方案》更是把非法行醫的外延擴展到“醫療機構出租、承包科室”,“醫療機構未經審批擅自從事性病診療活動”和“利用B超非法鑒定胎兒性別和選擇性別的終止妊娠診療手術的行為”等。
在日常生活中,也有這樣的案例：在某市醫院工作的婦產科醫師,受人請托,其本人認為是出于救死扶傷的人道主義,在家擅自接診病人。由于患者大出血,在家中缺少搶救病人的藥物和醫療設備,致使患者死亡而發生醫療事故。類似這樣的事件,衛生部在2005年曾作過“批復”：根據《執業醫師法》和《醫療機構管理條例》的規定,醫師應當在注冊的醫療機構內執業。由此可見,該醫師違反了衛生行政規章制度,造成嚴重后果；在家中接診,是屬于未取得《醫療機構執業許可證》的非法行醫行為。此案的發生,應根據其違法違規情節,按照《執業醫師法》第39條和《醫療機構管理條例》第44條予以處罰。
鑒于有的當事人提出醫師外出會診是否屬于非法行醫行為,國家衛生行政部門,已制定了“醫師外出會診管理暫行規定”,并于2005年7月1日起施行。該規定第二條“醫師外出會診是指醫師經所在醫療機構批準，為其他醫療機構特定的患者開展執業范圍內的診療活動”。故依照國家衛生部門的規章規定,經所在醫療機構批準的外出會診,不是非法行醫行為。
在上述更多陳述的非法行醫行為,主要依照《執業醫師法》第39條規定,由國家衛生行政部門予以行政處罰,構成犯罪的,依法追究刑事責任。具體實施非法行醫行為的單位是衛生行政部門下屬的各級衛生監督所。
根據《執業醫師法》規定，從事醫師執業工作，必須具備兩個條件：一、取得醫師資格，二、是經過注冊，領取醫師執業證書。在實施注冊中，要按照注冊的地點、類別、范圍從事醫療執業活動。否則的話，就有可能認定為非法行醫行為。
浙江宣盛律師事務所 余成善
2010年12月28日
