[ 邱勝奎 ]——(2011-5-23) / 已閱27969次
注：分包人對發包人行使代位權是否包括建設工程優先權？《合同法》第73條關于代位權的規定中，有“該債權專屬于債務人自身的除外”之語，建設工程優先權是否是“專屬于債務人自身的債權”？
3、優先權的債權范圍
優先權的保障范圍是否包括因違約而應向承包人支付的違約金及實際損失，是否包括承包人應向第三方支付的材料款？
批復第三條規定：“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。”
這一條款在適用中需要注意幾個問題：
（1）、此規定印證了筆者關于分包人不享受優先權的觀點
“包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用”一語，說明承包人為完成工程而向第三方購買材料的材料款、工作人員報酬等，均應由承包人向發包人主張，而不是由第三方直接向發包人主張。所謂“等”，筆者認為也包括了專業分包工程的工程款、勞務分包的民工工資。
其實，在一般的施工合同中，工作人員報酬、材料款、分包工程款、民工工資等均已納入施工合同約定的工程款中，發包人按約定支付給承包人的工程款當中，已經含概了上述全部款項，這個規定在筆者看來，有點多余。
（2）、批復第三條所說的“實際支出費用”，當然不包括因發包人違約而應向承包人承擔的違約金，因為承包人并未“實際支出”。
因發包人違約而給承包人造成的損失（比如向第三方或分包人應承擔的違約金，被第三方索賠的經濟損失），可以是未實際支出的，也可以是已實際支出的，無論如何，根據“不包括承包人因發包人違約所造成的損失”的規定，均排除在承包人向發包人主張優先權的范疇之外。
（3）、如第（2）項所說，發包人向承包人應承擔的違約金、發包人給承包人造成的經濟損失、承包人向第三方應承擔的違約金和經濟損失，均被排除在優先權之外，那這些違約金和損失該通過什么救濟途徑來解決？似乎只能另行提起違約之訴。這又是否會對“一事不再理”的訴訟原則構成沖擊？難道對于一個違約行為，可以先就主債權（比如借款糾紛中的本金）啟動一次司法救濟，然后再就從債權（比如延期還款違約金）啟動第二次司法救濟？除非認定第一次主張的工程價款優先權并非一次完整的司法救濟，但這是多么荒謬的說法。
（4）、批復對于建設工程優先權的保障范圍采用了“實際支出”的說法，那么在實際支出和合同約定存在差異的情況下，該怎么辦？
比如合同約定每月支付工程進度款200萬，發包人未支付，于是承包人提出優先權請求，最后法院審核，發現該月承包人實際支出費用為100萬，這種情況下，優先權的額度是200萬還是100萬？如果認定200萬，但200萬并未實際支出，與批復不符；如果認定100萬，那么對于發包人未按約定支付200萬的違約行為，是否由承包人再次提起違約之訴來得以救濟？
（5）、建筑和建設
筆者沒有搞清楚的是，在批復的用語中有“建筑”，也有“建設”，是對兩者加以區別對待呢還是擬訂批復時的疏忽？如果是對兩者加以區別對待，為什么不能在批復中另加一條予以闡明？
當然從一般意義上理解，建筑專指施工而建設包括施工、勘察、設計。兩個用語在批復中是否存在法律區分，直接影響本文相關觀點的正確性。筆者在本文擬訂中，未將建筑和建設進行區分，視為同意。
4、優先權的標的物范圍
（1）、是否包括該工程范圍內的土地使用權？
《合同法》第286條及批復均為明確規定，參考《擔保法》第36條、《物權法》第182條及《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封扣押凍結財產的規定》第23條的規定來看，在抵押和查封過程中，建筑物與其相對應的土地使用權均是一并抵押、一并查封，既然一并抵押，當然也就一并享有抵押的優先受償權。
抵押權與本文所說的優先權均屬擔保物權的范疇，因此筆者認為，在承包人要求行使優先權時，可以請求將建筑物及其土地使用權一并進行處置，就處置所得的全部價款（房屋價款及土地使用權價款）都享有優先受償權，即：建設工程優先權的效力應及于該建筑物本身及其土地使用權。
（2）、是否包括該建筑物的內部設施、設備？
在一些建設工程合同中，承包人（特別是總包人）不僅負責主體結構的修筑，還負責消防設施安裝、房屋內部裝修及內部家電家具等設施的購買和安裝。那么承包人行使優先權時，其標的物是否包括這些設施設備？筆者認為需要參考如下標準：
A、是否固定在建筑物上并與建筑物形成一個整體
比如地板磚，已經固定在建筑物上并與之形成一個整體；比如屋頂安裝的燈飾，從一般意義上說，也應當視為與房屋形成一個整體；再比如電視機或非固定家具，由于其并未與建筑物形成為一個不可分割的主體，不宜將其作為優先權的標的物。當然，實踐中還有很多種情況無法一一列舉，比如空調掛機，是否屬于固定物？比如掛在墻上的等離子電視或掛在屋頂的吊扇，是否屬于固定物？對于“固定”的理解因人而異，這只能依靠法官的自由裁量權予以解決。
B、是否屬于建設工程合同約定的工程范疇
比如在建設工程合同中，約定承包人的義務包括安裝各種設施設備，承包人依據合同所進行的安裝，應當屬于優先權的標的物；但如果合同并未約定，而是承包人自行安裝的（假設承包人已經傻到了這個地步）或者發包人自行安裝或者建筑物的承租人自行安裝的，則不應屬于優先權的標的物。
C、是否保留所有權
假設承包人在購買設備進行安裝時，與第三方的合同明確約定承包人在付清款項前，第三人保留所有權，那么承包人的優先權當不得及于該設備。
（3）、當多個承包人均提出優先權時，其優先權的效力是及于整個建筑物還是及于承包人自己所建造的部分？
這個問題似乎可以借鑒擔保法的相關規定來解釋，即：當整個建筑物產權不可區分的情況下，每個承包人均可要求對整個建筑物進行拍賣，并就拍賣的全部價款優先受償；反之，則可分別就自己所建造部分要求拍賣并優先受償。
5、建設工程優先權的例外
不得行使建設工程優先權的情況基于《合同法》第286條所規定的“除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外……”而來。
什么是“根據工程性質不宜折價、拍賣”？筆者認為，包括但不限于如下工程：希望工程所修建的學校；軍事設施；政府辦公設施；橋梁、隧道、公路等涉及公共利益基礎設施；水利設施等等無法一一列舉，由人民法院自由裁量。
6、合理期限
根據《合同法》286條的規定，行使建設工程優先權首先要催告發包人在合理期限內付款。至于合理期限的時間長短沒有明確規定，由人民法院自由裁量。
7、優先權與抵押權
批復已經十分明確的規定，優先權優先于抵押權，而不論抵押權的成立先后。筆者認為可從以下幾個角度來理解這一規定：
首先，從其產生原因來看，優先權基于法定，而抵押權基于約定，法定大于約定，符合一般法理。
其次，建設工程合同從本質上說屬于承攬合同的一種（《合同法》第287條），承攬合同中，為保護承攬人的權益設置了留置權，且根據《擔保法》的規定，留置權優先于抵押權。因此，即便將優先權理解為留置權，也應當是優先于抵押權的。
8、優先權與消費者權
批復第二條規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人”。立法意圖十分明確，消費者是生存權利而承包人是經營權利，經營權理所當然的讓位于生存權，這符合特殊保護消費者的原則，但這一條款的適用需要解決兩個問題：
（1）、什么是消費者？
因投資性需求而買房者（溫州炒房團），算不算消費者？
為防范通貨膨脹帶來貨幣貶值的風險而購買兩套以上房屋的人，算不算消費者？
購買商業門面的自然人，算不算消費者？
法人為解決職工住宿問題而購買的房屋，算不算消費者？
疑問很多，還是那個原則：自由裁量。但我們必須認識到，自由裁量是一種權利，權利很容易滋生腐敗……
（2）、什么是大部分？
50%—99%都可稱為大部分，那到底是多少呢？還自由裁量？
9、優先權行使方式的特殊性
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