[ 邱勝奎 ]——(2011-5-23) / 已閱27968次
前文中已談到，優先權的行使包括兩個步驟和三個辦法：
（1）、兩個步驟：1、催告；2、行使優先權。
（2）、三個辦法：1、協商作價；2、申請法院拍賣并優先受償；3、提起訴訟，在執行中優先受償。
也許有人會認為，不存在第3種辦法，但是根據批復第1條的規定，以訴訟的方式來行使優先受償權是可行的，當然前提是承包人提出了優先受償權的訴訟請求。
需要特別注意的是第2種辦法的性質，這里規定的是“申請法院拍賣”，而不是“提起訴訟”。根據梁慧星教授的觀點，在建設工程優先權的行使方式上，未采納《擔保法》所規定的“提起訴訟”的方式，而改為“直接申請法院進行拍賣”，即由“對人訴訟”變更為“對物訴訟”。在民訴法專門規定此種執行程序之前，可參照民訴法有關執行程序的規定，但當發包人就此提出異議時，應當終止執行。由承包人另行起訴。
筆者資歷淺薄，無法對梁教授所設計的這一程序進行評判斷。但筆者結合目前的司法實踐認為，這個程序就好象“支付令”程序一樣沒有實際意義，幾乎沒有發包人會坐視法院進行拍賣而不管不顧，勢必會在第一時間提出異議，以達到終結此程序的目的。
當然，有學者認為《合同法》所規定的“申請法院拍賣”就是指不經過任何審判而直接進入執行程序，不存在因發包人的異議而終止的情況。筆者認為，審判是執行的前提，這是訴訟法的基本程序，審判程序的各個流程都經過了周密設計，以保護各方當事人的合法權益，如將審判程序刪除而直接進入執行程序，似乎無法切實保護發包人的合法權益，有矯枉過正之嫌，也不符合現代訴訟法的基本法理。
10、無效的承包合同是否享有優先權
對于因建設依據違法而應當拆除的建筑物，不應當給予優先權，這基本上沒有爭議。
對于其他原因而導致的建設工程合同無效，其承包人是否能享有優先權，爭議頗大。認為應當享有的理由，主要是根據相關司法解釋，即便合同無效，但當建筑物質量驗收合格的，可以按照合同約定來處理工程價款問題，工程價款優先權也屬于工程價款問題之一，當然也應當享有；認為不應當享有的理由，主要是優先權基于合同而產生，合同既然無效，當然不能享有優先權。司法解釋關于無效合同的工程價款參照合同約定來處理的規定屬于保護承包人基本利益的特殊規定，不能將特殊規定一般化而放之四海皆準。
筆者認為無效合同不應當享有優先權，理由基本一致。
另筆者認為，通觀建設工程優先權的規定，對優先權行使有很嚴格的限制，如與消費者權順位、行使期限、行使步驟、行使標的物、保障范圍等等，很明顯能感受到立法者的立法宗旨在于保護承包人的基本利益的基礎上，不隨意擴大優先權的適用范圍。從這一立法宗旨來看，無效承包合同不應享有優先權。況且，經由一般救濟途徑的訴訟、保全、執行等措施，已經足以保護無效合同承包人的工程價款，沒必要在優先權問題上將無效合同與有效合同給予同等對待。
11、工程價款的債權轉讓后，受讓人是否享有優先權
這個問題爭議不大，優先權的設置目的主要是為解決民工工資及拒不移交工程的現象。按照通常的理解，當一個債權轉讓后，轉讓人理應從受讓人處獲得與轉讓債權相符的對價（轉讓款），這個對價應當基本能解決承包人面臨的窘境，否則承包人絕不愿意轉讓。既然承包人的問題通過轉讓得以解決，而受讓人作為新的債權人，其接手債權的目的無非是為了獲得更多的經營利益，對于此種經營利益似乎沒有必要給予特殊的保護，另根據合同法有關轉讓的規定，專屬于債權人自身的債權不得轉讓，筆者也認為建設工程優先權應當是專屬于承包人而不得由第三人享有，否則可能出現道德風險。如發包人為了對抗銀行的抵押權，可由其關聯企業或特定自然人出資收購承包人的債權，如優先權一并轉讓，那么關聯企業可以建設工程優先權對抗銀行抵押權，從而影響到金融機構的合法利益。
12、項目整體轉讓給其他開發商后的優先權問題
此問題分兩種情況：一種情況是在項目建設過程中的轉讓，這種情況在實踐中應該很少出現，因為在項目建設過程中進行轉讓的話，實際包括了合同權利義務的概括轉讓，也包括了土地使用權等資產的轉讓，需要從新辦理全套的施工手續。既然包括了合同權利義務的轉讓，那么優先權作為承包人的合同權利之一，自然也隨之轉讓。
項目建設完成后的轉讓，其實質就是商品房等資產的轉讓，應參照批復第二條處理，受讓方不是消費者，不應享有優先權。
需說明的是，此處所說轉讓并非股權轉讓，開發商股權的轉讓一般不影響外部債權債務的承擔。
13、優先權與所有權的沖突
比如在工程款未付清的情況下，建筑物的所有權轉讓給了第三方并辦理了過戶手續，但此時第三方并未支付“大部分”房款。
筆者認為，在此情況下，如能辦理過戶手續，說明承包人已經將工程及施工資料交付給了發包人，否則無法辦理過戶手續。所有權與擔保物權而言，必然所有權優先，因此當辦理過戶手續后，優先權不得對抗所有權。
（全文完）
申明：本文僅是筆者就日常工作所遇法律問題在論證過程中的隨筆，存在疑問后臨時總結，不作為正式、嚴謹的論文；筆者在寫作前并未進行全面系統的法律調研，寫作后也未進行修改、刪減，錯誤再所難免，歡迎隨時指正。
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