[ 洪葉 ]——(2003-3-5) / 已閱40241次
試析我國合同法第108條
洪葉、梅明華
法律必須平衡雙方當事人對交易安全的不同期待。為了解決合同履行中，尤其是履行期屆至前的履約風險，大陸法系和英美法系相對應地發展了“不安抗辯權”1制度和“預期違約”2制度。我國《合同法》在繼受了大陸法系的不安抗辯權制度的同時，108條又規定了預期違約制度。
本文在與英美立法以及國際條約相關規定作比較的基礎上，著重對基于《合同法》第108條過于簡單的規定而可能造成的不良適用效果以及適用沖突展開論述。由于我國《合同法第108條的規定過于粗糙，操作性較差，法律適用實踐中將產生一些問題：一方面，合同法不能充分實現預期違約制度的原有價值優勢，立法目的或許也將落空；另一方面，合同法第108條對于英美法系預期違約制度不到位的變形還可能造成對我國《合同法》中不安抗辯權制度適用的沖擊，從而有悖于立法本意。
一、UCC、CISG以及UNIDROIT Principles有關預期違約的規定
預期違約（anticipatory breach）亦稱先期違約，包括明示毀約（repudiate）和默示毀約兩種。所謂明示毀約是指在合同履行期限到來之前，一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。所謂默示毀約是指在履行期限到來時一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人在履行期限到來時，將不履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行擔保3。預期違約制度是在英美法系在判例的基礎上發展而來的4。而立法實踐中，作為國內立法，美國《統一商法典》（以下稱“UCC”）在總結英美國家判例經驗的基礎上，明確采納了這項制度。1980年的《聯合國國際貨物買賣合同公約》（以下稱“CISG”）也將英美法系的預期違約的概念引入了國際公約。而由國際統一私法協會（UNIDROIT）起草的具有廣泛影響力的1994年《國際商事合同通則》（以下稱“UNIDROIT Principles”）也有類似于預期違約的“預期不履行”的規定。
（一） UCC的立法例
UCC中的第2-6095、2-610條6對于預期違約制度作出了規定，其中第2-609條是對默示預期毀約的規定，對明示預期毀約的規定見于第2-610條，而第6-11條7則還對預期毀約表示的撤回作出了規定。
根據UCC第2-609條，如果在履行期屆至前，一方當事人根據客觀事實預見到，即“有合理理由認為”，另一方在履行期限屆至時不能正常履約時，他可以：(1) 暫時中止履行自己的合同債務；(2) 要求對方提供有關履約之適當保證。如果相對方在30內不能按實際情況提供履約的適當保證，即構成毀棄合同。換而言之，預見方可以據此選擇對毀約的救濟手段，包括解除合同。
在默示預期毀約的情形下，預見方的“要求對方提供有關履約之適當保證的權利”很重要：(1) “提供適當保證”的要求作為預見方的權利，是對預見方初步的過渡性救濟手段；(2) 是否“提供適當保證”要求構成對默示預期違約認定的一個客觀標準，相對方在不超過30天的合理時間內不提供適當保證的，預見方才能獲得完全的違約救濟（而不僅僅時相應地中止履行自己的合同義務）。預見方在自己“預見”的基礎上還須有是否“提供適當保證”的客觀事實加以確認，才能構成對相對人“毀約“的認定，這樣就中和了預見方主觀判斷的隨意性，防止解除合同權利的濫用，也保證了交易秩序的相對穩定性；(3) 是否“提供適當保證”對相對人而言，等于時有了一個緩沖的機會，使得其能在預見方解除合同之前較為主動地控制自己對合同的利益。
可以說，UCC第2-609條對合同雙方當事人，不論是預見方還是相對方的保護時周密而公平的。其中“提供適當保證”機制至關重要。
根據UCC第2-610條，構成預前毀約必須同時具備兩個條件：(1) 合同當事人須是在合同義務履行期未屆時毀棄合同。而對于“毀棄合同”的判斷，判例法所確立的參考因素包括一方當事人將不履行合同義務的聲明，這種聲明必須是明確的和不附條件的8；(2) 這種預期毀約的行為造成的損失將嚴重損害合同對對方的價值。這也是一種平衡合同雙方當事人利益的要求，如果對預前毀約的行為不加以程度上的區分，合同當事人即可輕易地解除合同，而相對方的負擔則顯過重，會造成保護上的失衡。另外，對解除合同權的使用加以一定程度的限制不論是對合同當事雙方，還是對整個社會利益都是很有意義的。
如果預前毀約成立的話，根據第2-610條，受損方可以：(1) 不接受對方預前毀約的表示，仍堅持合同的效力，要求對方繼續履行合同。這樣也意味著受損方放棄了依據預前毀約而提前獲得賠償或解除合同的權利，同時還要承擔在履行期屆滿前這段時間內情況發生變化的風險。但受損方還是可以中止履行自己的合同義務；(2) 或者，接受對方預前毀約的表示，這樣，受損方可以有權解除合同，立即行使求償權。或為了減少損害，而可以根據自己的合理商業判斷停止制作、出售其貨物或作其他的處理9。
另外，根據第2-611條，毀約方在合同義務到期前，在提供了適當的保證后，還可以“撤回已作出的預前毀約”。但必須是受損方還未解除合同或其合同地位沒有被嚴重改變。此規定一定程度是對穩定交易秩序的鼓勵。
（二） CISG的立法例
CISG中對預期違約的規定見于第71條和第72條。第71條主要規定了在合同另一方當事人由于其履約能力、信用及履約行為三方面有嚴重缺陷而“顯然”將不履行其大部分重要義務時，合同一方當事人有中止履行義務的權利。但當事人中止履行義務的必須立即通知相對方。若相對方提供充分履行保證的，當事一方必須繼續履行義務。對于如果出現相對方拒絕提供充分履約保證的情形，公約沒有明文規定，但“合同一方當事人則可以據此‘明顯’看出相對方將根本違反合同，從而一方當事人可以宣告合同無效。”10即合同一方當事人據此可以主張對方將根本違反合同是“明顯”的而援引公約第72條的規定。相較于UCC的規定11，CISG第71條將中止履行義務的前提條件規定得更加具體、詳盡，宜于把握。第71條第(2)款還對特定情形下的賣方的停運權作了規定。CISG第72條賦予了合同當事人得以解除合同（“宣告合同無效”）的權利，前提條件是“能明顯看出對方將根本違反合同”。同時如果時間允許，預備解除合同方應向對方發出合理的通知，使對方獲得提供充分履約保證的機會12。但對相對人已聲明不履行其義務的，不受此限制。這與UCC第2-610條規定較為相似，即對于明示預期毀約，受損方解除合同沒有通知相對方的義務。
從CISG的條文邏輯來看，對方是否提供充分履約保證將直接影響對是否“明顯”看出一方當事人將根本違反合同的認定，從而決定了當事方能否依據第72條宣告合同無效（解除合同）。
（三） UNIDROIT Principles的立法例
有關預期違約，UNIDROIT Principles第7.3.3條的用語是“預期不履行”（Anticipatory Non-performance）。“預期不履行 如果在一方當事人履行合同日期之前，該方當事人根本不履行其合同義務的事實是明顯的，則另一方當事人可終止合同。”而該通則中第7.3.3條的注釋13則對第7.3.3條的適用條件作了更為具體的限定條件：(1) 將會發生不履行是很明顯的。即使是一種有理由的懷疑，也是不充足的。(2) 不履行是根本性的，即該不履行實質性地剝奪了受損方當事人根據合同有權期待的利益。(3) 當事人應發出終止合同的通知。
另外，根據通則第7.1.4條“不履行方的補救”14的規定，終止合同的通知還將有可能因有效的補救通知而中止。受損害方當事人在補救期間有權拒絕履行其合同義務。如果不履行已得到了補救，終止合同的通知就不再有效。如此，UNIDROIT Principles的規定也提供了類似UCC以及CISG中有關中止履行權、“提供充分履約保證”環節類似作用的機制，兼顧了合同雙方當事人的利益，保證了交易的安全性、穩定性和效率性。
從以上對UCC、CISG以及UNIDROIT Principles對預期違約制度相關規定的分析來看，盡管它們具體規定行文不盡相同，條文間變化甚多，但從中我們可以看出其間的共性：(1) 明確履行期屆滿前的履約威脅可視為履行期屆滿的違約，但須滿足一定的條件；(2) 在給予債權實現受到威脅的債權人以不同的救濟手段的同時，都注重適用條件的嚴密性、邏輯性和公平性。突出有兩點, A、對于默示預期違約的情形，由于存在主觀判斷的前提，都有給相對方提供履約保證機會的要求，從而使得對相對人的“預期毀約”的判斷標準得以量化，更具客觀性。B、對于解除權的行使，都規定了較嚴格的限制條件，通常都須是對相對方預期違約的情形能十分確定的情況下（通常還要求是對合同重大義務的毀棄），當事人一方才得以援引（而這種十分確定的情形一般都借助是否“提供擔保”這一事實進行確認）。
綜上，對預期違約的救濟情況似乎可以粗略地概括為：
二、 我國《合同法》第108條對預期違約制度的規定及其缺陷
英美法系的預期違約制度形成、發展至今已較為完善，我國在引入預期違約制度的時候，結合我國法律實際環境加以調整、變化是應該的，但這種調整的結果至少要保證制度本身的周密性、邏輯性以及可操作性。與英美法系的預期違約制相比，我國《合同法》第108條的規定至少存在如下幾點缺陷：
1、 默示預期違約的適用范圍被縮小。
第108條對默示預期違約的規定以“以自己的行為表明不履行合同義務的”表述行文。這就意味著第108條調整的默示預期違約只是當事人以自己行為表明屆時他不會或不能履約的一種情形。而默示預期違約的其他情形，像當事人履約能力有嚴重缺陷、喪失商業信譽等客觀情況而將使合同履行受到威脅，就不能適用第108條。而根據我國《合同法》，像出現上述當事人履約能力有嚴重缺陷、喪失商業信譽等客觀情況，似可以適用《合同法》第68條。
“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移資產、抽逃資金、以逃避債務；（三）喪失商業信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。”
第68條對合同當事人經營狀況嚴重惡化、喪失商業信譽等對合同履行將構成威脅的情形作了細化。但如果說第68條關于不安抗辯權的規定剛好與第108條相互補充，那是不確切的。因為須是有先為給付義務的當事人才有權根據第68條行使不安抗辯權。這樣，《合同法》至少對于后履行義務方的合同利益的保護不周密而有失公平。
2、 對默示預期違約沒有“提供充分履約擔保”的要求。
從第一部分的分析我們可以看出對于默示預期違約的情形，“提供充分履約擔保”的要求是至關重要的，而第108條，甚至具體規定了解除合同權的第94條第2款都沒有對此作出規定。欠缺“提供充分履約擔保”要求的規定：(1) 將使預見方的判斷主觀性過強；(2) 相對方沒有一個緩沖空間，而使其直接面對預見方可能尋求的包括解除合同在內的救濟。這對于相對方合同利益的保護是有失公允的；(3) 更進一步的是，依據第94條第2款，默示預期違約情形下，只要預見方自己判斷對方以自己行為表明不履行主要債務的，預見方只要通知對方即可解除合同（關于通知的規定見第96條）。盡管第96條規定，對方有異議的，可以請求人民法院或仲裁機構確認解除合同的效力，但總體而言，對預見方解除合同權的限制還是很少，很有可能導致解除合同權的濫用，不利于交易秩序的維護。
就這一點而言，現行的《合同法》的規定甚至還不如已經失效的《涉外經濟合同法》的立法。《涉外經濟合同法》第17條對“提供充分保證”作出了規定。
3、 對主張默示預期違約的沒有證據證明的要求。
對于默示預期違約的認定，UCC有“合理的理由”的標準，CISG有中止履約的三個客觀標準、“顯然”、“明顯”的要求，UNIDROIT Principles也有“將會發生不履行是很明顯的”要求。《涉外經濟合同法》第17條也規定了當事人須有“確切證據”。而《合同法》第108條的規定則過于粗糙，對預見方須有證據證明或者類似要求的強調不夠。
4、 對主張預期違約方有否中止履行權沒有規定，對救濟的規定操作性差。
第108條對于預期違約的救濟只是簡單的規定了對方可以要求其“承擔違約責任”。什么樣的違約責任沒有具體規定，那么只能根據《合同法》第107條的規定解釋：繼續履行、采取補救措施、賠償損失。若想解除合同得依據第94條第2款的規定。由于對主張預期違約方的中止履行權沒有規定，再加之“提供履約擔保”規定的空白，第108條將原本中止履行、提供擔保、解除合同等一系列的極具邏輯性、流暢而周密的救濟方式打得“七零八落”，從而大大減毀了預期違約制度的優勢。
三、《合同法》第108條在適用上的沖突
（一）削弱了預期違約制度的優勢
從上文對《合同法》第108條規定欠缺的分析可以看出，第108條的規定造成了預期違約制度原有的公平性、效益性、安全性的減損。
預期違約制度使得當事人一方能夠盡早地從無履行希望的、無利益的合同關系中擺脫出來，重新作出交易安排，縮短了交易周期，交易成本得以節約，體現了其效益性。但預期違約制度效益性的前提是須保證對合同當事人權利保護的公平性以及對交易秩序安全性的保證。在對預期違約制度的設計中對此的體現也是很明顯的。而第108條的規定略去了對預期違約制度公平性、安全性至關重要的“提供履約保證”的要求，造成了對相對方保護的不周密，還將可能導致解除合同權的濫用，從而有損于合同秩序的安全和穩定。
另外，相較于不安抗辯制度，預期違約制度的優勢之一即為其適用沒有債務履行先后的要求，而第108條的規定使得部分后履行義務的當事人的利益得不到保障。
（二）造成對《合同法》不安抗辯權制度適用的沖擊
應該說，不安抗辯權制度與預期違約制度中的默示預期違約要解決的問題大致也相同。其主要區別在于，前者要求抗辯權人須是負有先為給付義務之當事人，而后者無此限制，適用范圍包括任何雙務合同的當事人。其他區別則主要兩大法系具體不同的立法。我國《合同法》第68條對不安抗辯權的規定便是借鑒了英美法系默示預期違約的相關規定。與傳統的不安抗辯權制度比較，《合同法》中的不安抗辯權制度（主要規定于第68、69條15）：(1) 適用要件具體細化。傳統的不安抗辯權制度通常只規定適用于一方當事人財產狀況惡化，有難為對價給付之虞的情形。而第68條則細分為四種情況；(2) 救濟方式進一步明確。行使不安抗辯權的權利人在相對方提供履約擔保前通常都有中止履行自己合同義務的權利。但如果相對方不提供相應的擔保，權利人是否有解除合同的權利，各國規定不一。《合同法》第69條對權利人的解除合同權作出了明確的規定；(3) 明確規定了權利人的舉證責任。即當事人須有確切證據證明才能行使不安抗辯權。
可見，我國《合同法》將默示預期違約的長處都補充到了不安抗辯權制度當中，不安抗辯權制度得到了加強。但另一方面，不安抗辯權制度的細化使得適用不安抗辯權的門檻抬高。而不安抗辯權制度與預期違約制度中的默示預期違約存在著競合的情形，在此等情形下，基于權利人舉證責任的負擔，當事人可能會避開第68條而直接援用第108條，要求相對人承擔違約責任。這樣，當事人不必通知相對人，也不必對待其履行給付或提供擔保便可以直接要求對方損害賠償甚至是直接解除合同。從而第108條的規定在實質上部分架空了不安抗辯權制度一定情形下的適用，同時自身的規定卻又不臻完善。
四、簡單結論
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