[ 李洪奇 ]——(2003-4-15) / 已閱45034次
2．權利主體不同，不安抗辯權的權利主體是有先履行義務的一方，而默示預期違約可由當事人任何一方主張。
3．行使權利所依據的原因不同，不安抗辯權依據的原因是他方財產于訂約后顯形減少，有難為對待給付之慮，默示預期違約所依據的理由可以有以下三種：其一，債務人的經濟狀況不佳，沒有能力履約；其二，債務人商業信用不佳，令人擔憂；其三，債務人的實際狀況表明債務人有違約之危險，因此，預期違約依據的條件更為寬泛。
我國有的學者對英美法系的默示預期違約制度與大陸法系的不安抗辯權制度進行了對比，認為二者有明顯區別，不能相互代替。預期違約制度較之不安抗辨權更利于保護交易秩序。10這種觀點顯然已經影響了我國的新合同法。而還有人認為，大陸法系的不安抗辯權制度與英美法系的默示預期違約制度雖然在某些方面存在差異，但制度價值是一致的。這主要表現在：（1 ）這兩種制度均承認：在債務履行期到來之前，債務人雖然未明確表示將不履行債務，但有明顯的證據證明債務人在約定的債務履行期到來時將不能履行；（2 ）二者均承認債務人消除債權人這種抗辯的方式是提供相應的擔保或立即履行債務；（3 ）二者的救濟手段基本是一致的：在英美法系之默示預期違約的救濟中，預見人可以中止自己的履行而無當然的合同解除權，只有經過書面通知要求債務人提供擔保而經過合理的期間未果時，他才有解除合同的權利。而大陸法系的不安抗辯權制度也規定，先為給付方有權中止自己的履行，但是否有合同解除權呢？關于這一點，許多大陸法系國家民法典規定得并不十分明確。但學理認為，中止履行的這種持續抗辯狀態不能永久持續，故在對方未提供擔保或未為對待給付經過一定期間，也應賦予抗辯人以解除合同的權利。11 而瑞士債務法第83條第2款的規定“有先為給付義務的一方當事人在對方當事人未于合理期間內，依其請求提供擔保者，得解除契約。” 由此可見，大陸法系的不安抗辯權制度與英美法系的默示預期違約制度在制度價值上是一致的，我們不能以兩種制度在某些方面的稍微不同而主張不能替代并主張引進之。12 這種觀點的贊同者也不在少數，特別是，我國是傳統的大陸法國家，而德國法因其科學性、邏輯嚴密性強，為大多數學者所推崇。
預期違約與不安抗辯權在構成要件上有所不同，但更重要的區別在于二者的法律效力，對二者進行效力上的探討，對于我們了解和借鑒這兩種制度是很有必要的。
首先，應該明確不安抗辯權和預期違約的法律性質，傳統民法上，不安抗辯權是抗辯權的一種，目的在于對抗請求權，英美法上，默示預期違約表明債務人于債務到期之前，默示其將不履行合同債務，在性質上屬于債務人不履合同債務的行為，即違約行為。就本來意義而言，不安抗辯權權表明債務人于合同債務到期時，要求債權人先為一定的擔保或給付行為，在債權人為對待給付或提供相當擔保前，債務人可拒絕自己的給付，不安抗辯權的賣質是債務人免除先為給付的特殊法律理由，也就是說，不安抗辯權的法律效力在于阻卻請求權，免除先履行合同義務。
如果一方行使不安抗辯權，另一方提供了適當的擔保，而不安抗辯權就行使完畢，雙方繼續按合同約定各自履行；如對方不能提供擔保，那么有義務先為給付的一方有無權利解除合同呢?對這一點，大陸法系的民法規定得不明確，但學理大多認為，中止履行的這種持續抗辯權不能永久持續，這樣會使合同處于一種懸而未決的狀態中，故在對方末提供擔保或未為對待給付經過一定期間，也應賦予抗辯人以解除合同的權利，以使之從合同關系的束縛中解脫出來，并使法律關系及早穩定。
對于抗辯人的解除合同的權利，也可以有不同的理解。一種觀點認為，解除合同是不安抗辯權的一個內在的當然權能，因而認為大陸法系的不安抗辯權與英美法系的默示預期違約制度在制度價值上是一致的，就有先后履行順序的雙務合同而言，二者可以互相代替而不同時采納，而當合同雙方當事人的給付在時間上沒有先后順序時，可適用同時履行抗辯權。有的學者則認為，一方當事人于行使不安抗辯權后，對方的行為狀態往往是抗辯權人借以推知其是否構成推定預期違約的基本條件之一，如在買合同中，如果出賣人行使不安抗辯權后，買受人不提供履行義務的保證，則可以有條件地推定買受人構成預期違約。所以，不安抗辯權與先期違約雖然不同，但在實際運用過程中，二者可以實現結合，同時規定在一個合同法中。從后一種觀點可以看出，解除合同并不是不安抗辯權的一個權能，不安抗辯權只包括抗辯權，但它可以作為認定是否存在默示的預期違約的條件之一。
仁者見仁，智者見智，這兩種觀點從不同角度聞發，但都是為了保護抗辯人或非違約方的利益，體現了法律所追求的公平、效率、效益、安全的價值目標，德國法上的不安抗辯權及學理上主張的抗辯方的解除合同的權利，基本相對應于英美法上的默示預期違約 (有先后履行順序的)，當然二者還有一些不同，如適用條件。第一種觀點，對于雙方無先后履行順序的，主張的同時履行抗辯權達到與默示預期違約相同的效果，值得商榷。同時履行抗辯權，指雙務合同的當事人一方在他方未為對待履行以前，有權拒絕自己的履行，它適用于雙方自負的債務均已屆清償期，因同時履行抗辯權是對雙方對待給付的交換關系的反映，并旨在于使雙方所負的債務同時履行，雙方享有的債權同時實現。而且，按照德國民法典第326條的規定及德國法院的做法，只要求一方證明對方沒有履行就可以拒絕自己的履行，而在預期違約中，須是在履行期屆滿前一方有不能履行的危險，性質上屬于違約，二者存在重大差別，第二種觀點，即認為行使不安抗辯權是認為是否存在默示預期違約的條件之一，二者可以并存的觀點，則是從不安抗辯權的本來意義上探討：不安抗辯權本質上是對抗請求權之抗辯權，不包括解除合同的權能，因此主張不安抗辯權與預期違約結合運用，正可以彌補在不安抗辯權行使的后續問題上的缺陷，而預期違約的范圍更大，可以解決和先期違約的結合，第1項規定要求對方提供擔保，其實相當于不安抗辯，只是在英美法上，不安抗辯內含在預期違約制度中，而不像大陸法那樣強調不安抗辯權的突出地位。
三、我國《合同法》的相關規定及評價
（一）我國新合同法對不安抗辯權、預期違約制度的規定
1. 合同法第四章“合同的履行”中，第68條、第69條規定了“不安抗辯權”。
第68條：應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以 中止履行：
(一)經營狀況嚴重惡化；
(二)轉移財產，抽逃資金，以逃避債務；
(三)喪失商業信譽；
(四)有喪失或可能喪失履行債務能力的其它情形。
當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。
第69條：當事人依照本法第68條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應當恢復履行，中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提，供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。
2. 合同法在第七章“違約責任”中的第108條，構建了“預期違約”的框架，在第六章“合同的權利義務終止”中的第94條又有預期違約的影子。
第108條：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。
第94條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：
（一） 因不可抗力致使不能實現合同目的；
（二） 履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；
（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；
（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；
（五）法律規定的其他情形。
從合同法的篇章結構看，第68、69條位于"合同的履行"一章之下，68條規定不安抗辯權，69條規定的解除合同的權利是作為不安抗辯權的一個權能，第108條規定預期違約位于"違約責任"一章之下，是作為一種獨立的違約形式，因此，合同法同時規定了不安抗辯權與預期違約，并且不安抗辯權獨立于預期違約之外。
（二）合同法的成功與缺憾
優點：從68條看，該條規定的不安抗辯權的適用范圍比傳統大陸法上的范圍更寬，這更有利于保護先履行一方；同時規定，抗辯人需有確切證據始能抗辯，如沒有確切證據中止履行，應當承擔違約責任，這又能防止不安抗辯權的濫用。第69條規定了抗辯方通知的義務，這一規定有利于防止損失擴大，第108條統一規定了預期違約，這都是合同法的優點所在。
但是，這幾條的規定還存在嚴重不足：
1. 條文的體系安排不合理。第94條第二項規定類似于《公約》上的“預期根本違約”，是“合同的解除”中的一種，與不可抗力、實際根本違約等并列；而第108條是“違約責任”項下的一種違約形態，從邏輯上說應該是總的制度的規定，可是它與94-2有是并列的關系，這樣的安排實在是比較混亂，沒有形成獨立完整的制度。
2. 不同法律制度有較差。第68、69條與108條之間存在重疊，預期違約與不安抗辯權的功能、適用領域上有重合，事實上，該不安抗辯制度與后面不完整的預期違約制度相互補充，才能完整的發揮作用，這樣獨立分散的規定方式，容易造成混亂與沖突。
3. 制度的建構不完整。第69條的規定只賦予當事人解除合同的權利，而無請求賠償損失的權利，對當事人保護不周；另一方面，合同法沒有對守約方的解除權的制約機制，對交易的實現和交易秩序的維護是很不利的；
4. 關于預期違約的規定過于簡陋：第一，適用條件不嚴格，比如，沒有規定違約方表示其將不履行的是合同的主要義務，又比如對默示預期違約沒有規定適用的條件，即何種情況下一方預見另一方將不履行合同義務；第二，標準不明確周延，對默示預期違約只規定了“以自己的行為表明”的情形，沒有具體的標準，而且判斷一方當事人是否構成默示的預期違約，可以從其行為判斷，也可以根據客觀狀況如經濟狀況、商業信譽、履約能力等，僅以行為為標準，片面且易導致主觀隨意；第三，救濟不充分，108條的預期違約的救濟方法是"在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任"，至于到底應承擔什么責任、如何承擔都沒有規定，根據107條規定的違約責任形式，包括繼續履行，采取補救措施式賠償損失，不包括解除合同，那么是否受害方無權解除合同，從合同關系的約束中解脫出來?而且，也沒有規定“中止履行，要求對方提供擔保”這一默示預期違約獨特的救濟方式。13
因此，新合同法的規定既有重疊，而單獨的任何一個制度又都存在漏洞。保留了大陸法的不安抗辯權又有新發展，但不安抗辯終究不能解決一切的預期違約；引進了英美法的預期違約，但又不夠完善。我們的立法，要在原來的基礎上進行，不能全盤推翻重來，但是也不能為了遷就以前的一些規定而造成它的不完整。兩個不完善的制度不但不能發揮其各自的作用，相反會比一個不完善的制度的危害更大。
建議刪去不安抗辯權的專門規定，而進一步完善預期違約制度，把不安抗辯權納入期違約制度中，將其行使的后果作為默示預期違約的判斷條件之一，從而將預期違約度統一起來，比大陸法上的相關制度更明了。
參考文獻：
1. 王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版。
2. 史尚寬：《債法總論》，1978年版。
3. 王家福主編《中國民法學·民法債權》,法律出版社1992年版
4. 馮大同：《國際貨物買賣法》，對外貿易教育出版社1993年版。
5. 王利明：《民商法研究》第二輯，法律出版社1999年版。
6. 董安生等編譯《英國商法》，法律出版社1991年版。
7. 王利明、姚輝：《完善我國違約責任制度十論》，載《中國社會科學》1995年第4期。
8. 李永軍：《我國合同法是否需要獨立的預期違約制度》，載《政法論壇》1998年第6期。
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