[ 吳越 ]——(2003-4-19) / 已閱72578次
論中國公司法之構造缺陷及克服
吳 越（西南政法大學特聘教授，法蘭克福大學法學博士）
摘 要
本文認為，中國公司法在實踐中存在以下缺陷：有限責任公司與股份公司的組織機構之間區別模糊、國有獨資公司定位不當、股份公司之董事會缺少有效約束、監事會的監督職能虛擬化以及對關聯公司以及公司集團的約束不力。為更好地發揮公司在市場經濟中的作用，實有改革有限責任公司制度以及重新塑造股份公司之董事會與監事會關系的必要。此外，還應當增加對關聯公司與公司集團的法律規定。
關鍵詞
有限公司；股份公司；監事會； 董事會；公司民主；關聯公司；公司集團 獨立董事 公司治理
目次
一、 從股份公司與有限責任公司的形成歷史看二者的差異性
1． 股份公司與股東有限責任制度的形成
2． 有限責任公司的形成及其特征
二、 中國公司立法之總體設計存在的缺陷
1． 新中國法人制度與公司法的誕生背景
2． 我國公司法對有限責任規定的不足
3． 從外資企業法角度看公司法的改革
4． 國有獨資公司的設計缺陷
三、 我國股份公司之組織機構設置缺陷
1． 我國股份公司之組織機構設置缺陷
2． 股份公司之法人代表制度的設計缺陷
3． 股份公司之人事連鎖制度
四、 公司民主與監事會改革
五、 對關聯公司約束的及克服
六、 大眾化公司的獨立董事與公司治理制度
七、 結語與立法建議
我國現有的公司法實際上是兼顧國外的公司立法經驗與中國國情的產物。換句話說，我們應當坦率地承認，漢語中的法人、股份公司、有限責任公司制度都是在舶來品的基礎上產生的，而不是“本土資源”，這是因為我國的資本性質的公司制度的誕生遠比發達的市場經濟國家的相關制度的誕生為晚。因此，要認識我國現行公司法的制度設計缺陷，就必須對國外的股份公司與有限責任公司制度的誕生歷史作一番簡要的回顧。 只有在這個基礎上，才有可能對我國現有的公司立法作出正確的評價。
一、從股份公司與有限責任公司的形成歷史看二者的差異性
1、股份公司與股東有限責任制度的形成
從歷史角度以觀，股份公司制度的形成比有限責任公司要早。因此有限責任制度最初也不是通過有限責任公司，而是通過股份公司形成的。有學者認為，以有限責任為標志的現代公司制度起源于經過中世紀轉釋過來的羅馬法，但是缺乏具體的考證。雖然英國的公司立法比西歐其他國家為晚，但是英國[1]大概算是最早承認有限責任制度的國家，因為早在18世紀末期，就有一些公司的章程約定股東只承擔有限責任并得到實踐的承認；此外英國皇室也特許極少數公司[2]承擔有限責任 。在此之前，英國的股份公司的股東仍然要承擔無限責任。直到1855年，英國議會才頒布（舊）有限責任法案，一年之后才頒布（舊）股份公司法[3]，從而最終確立了股份公司的有限責任制度。類似地，美國麻省州的法院于1824年的判決[4]中首次承認了股東的有限責任，該州于1830年通過了有限責任法，其他各州紛紛仿效，但在立法頒布的當初有限責任制度并不穩固，不時出現股東是否應當有限責任的爭論[5]。
在大陸法系國家中，對股份公司的立法當屬法國[6]為先，法國1807年的（舊）商法典就對股份公司作了簡單的規定，這部法典通過拿破侖的武力傳播到了德意志的各州、普魯士、低地國家（現在的荷蘭等國）、意大利以及瑞士等國[7]。德國直到1861年才頒布（舊）普通德意志商法[8]，對股份公司作了簡單的規定。而日本則仿效德國的做法，于1890年頒布（舊）商法典。此外，大陸法系國家的股份公司也同樣是從無限公司轉化而來。
自有限責任制度確立以后，股份公司向大眾化[9]方向發展，公司的股份原則上得以自由流通與轉讓，使得股份公司得以在段時間內籌集到大量的資本，從而極大地促進了現代化大生產。正如馬克思所說，如果沒有股份公司，恐怕至今還沒有鐵路。當今全球的大型跨國公司大多是采用股份公司的形式。借助于資本市場，股份公司成了名副其實的“大眾化公司”[10]。因此，股份公司徹底地擺脫了原有的合伙企業或無限責任公司中投資人之間的信任關系，公司的真正投資人即股東不再親自參與公司的日常管理。也正因為如此，股份公司才有必要以分權的方式設立權力機構（股東大會）、執行機構（董事會）甚至監督機構（獨立董事、監事、監事會）[11]，以克服投資人與管理人身份的徹底分離之后公司管理層脫離投資人約束的危險。
2、有限責任公司的形成及其特征
反之，嚴格意義上的有限責任公司的形成歷史要比股份公司晚。如果說股份公司從開始就是為大型企業設計的話，那么有限責任公司則主要是為中小企業設計的。以最早制定有限責任公司法的德國為例。德國于1892年頒布有限責任公司法[12]，此前，德國已經有了對股份公司以及人合公司的規定，而且于1883年進行了股份公司法改革。該法的目的在于為那些中小型企業設立一種界于大型的股份公司與小型的合伙企業之間的企業形態。換句話說，有限責任公司既要吸取股份公司的有限責任制度的優點，又要采納合伙企業中投資人親自參與企業經營管理的特點。在設計有限責任公司制度時，歷來就有更加偏重于股份公司的分權性質的組織結構還是偏重于合伙企業的集權性質的組織機構[13]的理論之爭。總的來說，德國的法律基本上選擇前者但同時兼采了二者的優點，即雖然有限責任公司設立類似股東大會這樣的投資者會議，但是允許投資人通過書面決議的方式作出決議[14]，原則上也不要求設立監事會[15]，而是由公司章程決定。公司的經營管理則由業務執行人（或者說執行董事）負責，業務執行人在經濟活動與訴訟中代表公司[16]，因此可以不采用股份公司法中的集體代表制度[17]，換句話說，有限責任公司可以只設立一名業務執行人或者執行董事，而不必設立董事會[18]。盡管在起草有限責任公司法的過程中，這種設想遭到了許多德國學者的反對，主要理由是學者們擔心這會導致有限責任的濫用，而且該法頒布之后不久就有一直有學者呼吁改革有限責任公司法，但是該法直到今天還沒有經歷過實質性的修改。在歐共體指導條例的推動下，1980年的有限責任公司改革法雖然強化了對公司債權人的保護，但是其組織結構則沒有變。有限責任公司組織制度的靈活性[19]極大地促進了小型企業的發展 。
德國的有限責任公司法對大陸法系國家產生了深遠的影響，包括法國與日本在內的幾乎所有的大陸法系國家都采納了以德國法為原型的有限責任公司制度[20]。應當指出的是，這些國家的有限責任公司法并沒有完全照搬德國的模式，例如有很多國家不承認一人有限公司。
反之，英美法系國家雖然無真正意義上的有限責任公司，但是有美國的所謂“封閉公司”[21]或者英國的所謂“私人公司”[22]，其中英國的規定影響很大。與股份公司的情形一樣，英國的“私人公司”也是先有實踐而后有法律。即某些公司的股份由少數人持有，股份并不面向大眾而且其轉讓也受到章程的約束。英國1907年的公司法第37條1款首次對“私人公司”進行了定義。同條4款規定只要2人即即可設立私人公司，更為重要的是，該法第22條2款不要求私人公司公開財務會計表，這就使得私人公司迅速受到投資人的青睞。應當指出的是，英國法上的“私人公司”并非獨立的公司形式，它只是股份公司的一個變種。由于私人公司的財務狀況保密帶來了不少弊端，因此英國1947年公司法對此作了限制，即只有家族性質的私人公司[23]才享有保密財務狀況的特權，而且禁止其他公司持有這類公司的股份或者債券。由于英國法律對私人公司無最低投資額的限制，而且不以公司登記為成立的必要條件，因此私人公司的數量極為龐大，僅經過登記的私人公司就達一百萬家之多，而大眾化公司（股份公司）僅11500家。自英國加入歐共體之后，不得不于1980年全面修訂公司法，家族性質的私人公司制度從此在英國消失，僅有塞浦路斯效仿。但是英國創立的私人公司制度則得到了幾乎所有英聯邦國家的借鑒。英國現行的公司法則是1985年修訂后的公司法[24]，此后也經歷了多次修改。
就私人公司的組織形式而言，英國現行公司法的規定則非常靈活，即按照私權自治以及契約自由原則，允許投資者自己決定公司的組織形式。英國公司法第14規定公司成立文件（備忘錄）[25]以及投資人協議具有對外的法律約束力。而公司章程[26]則是公司的內部法律文件。至于章程的內容，英國工商部長則設計了從A到F六種不同的表格[27]，其中表格A為公司章程的標準格式與內容。因此，公司是設立執行董事還是董事會，如何分配董事（會）與投資人會議的權限，主要取決于公司章程的規定。
美國學者也指出，由于股東大會與董事會結構主要適合大眾化公司，因此硬性要求私人公司按照大眾化公司設立組織機構是不合適的。
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