[ 趙峰 ]——(2003-5-1) / 已閱17284次
本案的工程款能否以代位權訴訟的形式被追回？
趙峰 趙新光
一、本案基本事實
1995年12月7日，邳市第二建筑安裝工程公司（以下簡稱“二建公司”）下屬的第二建筑工程處（乙方，以下簡稱“建筑二處”）與邳市工商行政管理局（甲方，以下簡稱“工商局”）簽訂《邳市工商局職工宿舍樓建設合同書》，約定由乙方承建甲方的職工宿舍樓，面積4000m2，甲方“按施工進度付款”，“按實結算”。同時對承包范圍、承包方式、竣工日期和工程質量標準等事項也進行了約定。合同訂立后，該宿舍樓工程實際由呂立同的施工隊負責施工，由建筑二處對工程的質量、安全和施工進度進行管理和監督。（當時，建筑二處下設五個施工隊，其承包的每項工程均由一個或幾個施工隊具體進行施工建設。建筑二處負責談判、協調和監督。工程結算所得款項一概歸施工隊負責人支配，但是需要向建筑二處按5.5％的比例交納管理費用。）工商局在提供了部分材料和工程款后，不再履行自己的義務。后建筑二處和呂立同多次催要，工商局均以資金困難為由拒絕。為保證工程能及時竣工，參加上級舉行的“優質工程”活動的評比，呂立同個人拆借了大量資金墊付工程款，保證了該工程及時竣工。經驗收合格后，交付工商局使用。1996年10月15日，雙方進行了結算，工程總造價扣除工商局已支付的工程款和提供的材料的折價，還剩52萬元。1999年7月，建筑二處被注銷，其資產和債權債務由二建公司繼承。呂立同多次向工商局要求付款，工商局以其與呂立同之間無合同關系為由拒絕。當呂立同向二建公司的法定代表人江某要求其以公司名義起訴工商局追索工程款時，江某以種種理由推托。呂立同遂以工商局為被告，向邳市人民法院提起代位權訴訟，要求代二建公司之位向工商局追索工程款及相應的利息。邳市人民法院受理后，追加二建公司為第三人參加訴訟。
二、對本案的解析
庭審中，雙方爭議的焦點主要集中在所涉合同是否有效、原告以代位權訴訟的形式追索欠款是否合法以及代位權標的額如何確定三個問題上。
（一）關于本案所涉及合同的效力問題
本案涉及到兩個合同，一是原建筑二處與工商局簽訂的宿舍樓建設合同，二是原建筑二處與呂立同之間的內部承包合同。這兩個合同是否有效直接關系著本案的代位權訴訟在形式上能否成立，因此，必須先行解決。被告主張第一份合同無效的理由主要是依據建設部、國家計委、財政部于1996年6月4日發布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》。該通知規定，任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標的條件，更不得強行要求施工單位將此類內容寫入工程承包合同，施工單位也不得以帶資承包作為競爭手段承攬合同，否則合同無效。
我們認為，被告方提出的這一理由是不能成立的。理由如下：
首先，上世紀90年代中期我國出現的一些地區和建設單位無視國家固定資產投資的宏觀調控和自身經濟實力，盲目上新的建設項目，為轉嫁投資缺口而強行要求施工單位帶資承包或墊資施工的現象。從而導致拖欠工程款的現象非常嚴重。據統計，截止到1997年底，全國拖欠工程款高達3566億元。另據中國施工企業管理協會的調查，被拖欠工程款的企業占被調查企業總數的1/3。這種不正常的狀況導致承包人將資本都壓在建筑物上，一旦工程款不能及時追回，將嚴重影響其再生產和日常生活，不利于社會的穩定。上述通知對保證國家對固定資產投資的宏觀調控和工程建設的正常進行，防止發包方利用激烈的競爭損害承包方的正當利益，減少債務糾紛起到重要作用。由此可見，該通知的基本價值取向是保護承包方的利益的。而工商局借此來論證工程建設合同無效從而達到逃避債務的目的，在根本上是與“通知”的精神相違背的。
其次，本案中呂立同墊資施工的行為從表面上看與通知中講的“帶資承包”有相似之處，但實際上二者有本質的區別。通知中所指的“帶資”、“墊資”指的是雙方事先在合同中約定的。而本案則不然，恰恰相反，雙方在合同中約定由工商局“按施工進度付款”。只是由于在合同履行過程中，工商局擅自單方違約拒不付款，呂立同出于無奈才不得不墊資施工，保證工程能如期完工。這種作法是值得肯定的，符合合同法“鼓勵交易”和“全面履行”的精神，理應受到法律的保護。
再次，上述通知有其合理的一面，但是卻不應作為認定合同效力的根據。依照《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋》）第四條之規定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”第三條規定：“人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。”該通知在性質上屬于部委規章，因此，以之來作為認定本案的建設合同無效是不能成立的。
被告主張第二份合同無效的理由是依據《建筑法》第二十八條之規定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”我們認為，這一理由同樣是站不住腳的。因為本案中原建筑二處將工程交給呂立同所負責的施工隊建設的行為并非法律所禁止的“轉包”行為。建設部1998年8月7日以建建字［1998］第162號發布的《關于進一步加強工程招標投標管理的規定》中明確“《建筑法》第二十八條所禁止的違法轉包是指承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子或者不進行質量、安全、進度等管理或不依照合同約定履行承包義務的行為”。而在本案中，原建筑二處并非不聞不問，而是有明確的責任并在施工過程中積極履行自己的相應義務的。承攬施工任務的呂立同也不是法律規定的“他人”，而是原建筑二處所屬的職工。可見，本案中的“轉包”行為實際上是建筑企業的一種內部經營方式，是為了調動員工積極性，提高經濟效益，明確公司與員工的權利義務關系而進行的分工。而這種分工并不是法律禁止的。
經過以上分析我們可以看到，本案所涉及的兩個合同關系分別是雙方在平等自愿基礎上達成的合議。它們在簽訂和履行過程中并未損害國家、社會和他人的利益。雖然后者未采用書面形式，但是，原建筑二處與呂立同之間的權利義務關系是明確的，清楚的，是當時建筑企業普遍采用的經營方式，能夠為證人證言所充分證明，這種經營慣例具有法律上的證據意義。而且，合同法第十條也規定，除法定或約定外，“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”。對此類內部分工承包合同，并無法定或約定采用書面形式的情形。因此，這兩份合同均成立并生效。二建公司作為原建筑二處的繼承者，對這兩份合同中有關權利義務應當繼受。
（二）關于原告以代位權訴訟的形式追索欠款是否合適的問題
庭審中，被告和第三人出示了雙方在2002年3月19日達成的一份“還款協議”，該協議約定：工商局將于2005年底前分期償還所欠二建公司的52萬元工程款，二建公司放棄違約金、滯納金和所有利息。根據該協議，被告主張其所負二建公司的債務并未到期，而且第三人完全具備償還能力，原告的利益并未受到損害。而第三人則據此來證明自己并未“怠于行使到期債權”，而是在積極行使債權。據此，雙方認為原告行使代位權的條件不成立，請求法院駁回原告的起訴。但是，我們認為，本案原告行使代位權是能夠成立的。
《合同法解釋》第十一條規定：“債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：(一)債權人對債務人的債權合法；(二)債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；(三)債務人的債權已到期；(四)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。”通過上面的分析，我們可以看出原告的起訴已經符合第（一）項和第（四）項的規定。雙方爭議的主要是第（二）項和第（三）項。我國著名合同法專家、合同法的主要起草人之一王利明教授認為：“第二個要件可以包含第三人要件，因為債務人怠于行使其到期債權，本身意味著債務人的債權已經到期；因為只有在債權到期以后，債務人不向次債務人提出請求才構成怠于行使，如果債務還沒有到期，債務人根本不能向其債務人提出請求，也就談不上怠于行使的問題。”①據此，原告主張的代位權能否成立的關鍵在于第三人對被告的債權是否已經到期，其有無怠于行使債權的行為，以及原告是否受到損害。而就前二者而言，問題的關鍵集中在如何看待這份還款協議的效力和作用。
第一，這份書證的有效性和證明力是非常值得懷疑的。根據民事訴訟法理，本案的第三人屬于無獨立請求權的第三人，即自己并無獨立的權利要求，而是通過加入、支持當事人一方對抗另一方來維護自身的利益。結合本案的具體情況，二建公司顯然是加入了被告一方，否則它就不會遲遲不向工商局主張債權而損害原告的利益了。個中原因其實不難理解，工商局是對二建公司有直接控制權的行政機關，而二建公司在工商局宿舍樓的建設中分文未付，完全是原告呂立同個人墊付的資金。簽訂“還款協議”對于二建公司來說既沒有什么損失，又可以送工商局一個大人情，何樂而不為呢？雙方只恨不能將還款期限延長到下一個世紀，只是為保持形式上的合法性，才將期限控制在2005年年底，不過這也足以看出雙方在主觀上存在的“惡意”。
第二，這份還款協議違背了立法的目的和精神，是無效的。代位權的有效行使及其功能的充分發揮的重要前提是債務人的處分權受到一定的限制，如：不得拋棄、免除、讓與或故意推遲行使其債權，不得拒絕受領因代位權行使而取得的財產等。這是合同法第七十三條的題中應有之意。“如果允許債務人轉讓、拋棄其權利或者推延債務人的還債期限，則極有可能使已經開始的訴訟歸于無效，從而有損于訴訟的嚴肅性和程序的安定性，并會直接對債權人造成程序不公。"②而且，如果不對債務人的權利作出上述限制，則債權人根本無法有效地借助代位權制度保全其債權，合同法關于代位權的規定也將形同虛設。因此，該“還款協議”以補充協議的形式擅自推遲第三人權利行使的期限，違背了立法的本意。同時，簽訂這樣的協議的目的就是要阻礙原告實現自己的債權，違反了誠實信用原則這一民法“帝王條款”的要求，足以推定雙方進行的是惡意串通損害他人合法權益的行為，根據合同法第五十二條第（二）項之規定，“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的……依法應當宣告無效。”《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋［2001］33號）第六十八條：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的根據”的規定同樣對此種非法證據予以排除。
第三，“還款協議”并不能掩蓋債務人二建公司的債權已到期的事實，恰恰相反，它從另一個角度證明了債務已經到期和債務人怠于行使權利的事實。“怠于行使權利的表現主要是根本不主張權利或遲延行使權利”。③因為遲延行使權利實際上是變相地放棄權利，都能對債權人債權的實現產生不良影響。本案中的“還款協議”將《邳市工商局職工宿舍樓建設合同書》中規定的本應于工程竣工結算時付清的工程款推遲到2005年年底即是第三人故意延遲主張和行使權利的明證。
第四，“還款協議”不能證明第三人“并未怠于行使到期債權，而是積極與被告協商還款事宜”的主張。合同法第七十三條規定的"債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的"是有特定含義的，是特指“債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現”，并且“次債務人不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應當承擔舉證責任。”（《合同法解釋》第十三條）。也就是說，僅以私力救濟方式主張權利，如直接向次債務人主張權利，或向其代理人主張權利，甚至包括向民間調解委員會或行政機關請求處理都屬“怠于”之列。債務人怠于行使其到期債權有無故意、過失或其他原因，對代位權的行使并不產生影響。除非工商局能舉證證明二建公司已經對其提起追索欠款的訴訟或者雙方已經達成仲裁協議并已提起仲裁，或者是因為客觀原因不能行使權利，如債務人已被宣告破產等情形，人民法院應當認定第三人存在著怠于行使到期債權的故意。
那么，原告是否因為第三人怠于行使權利而受到損害了呢？這就涉及到如何確定、怎樣證明原告是否受到損害的問題。在代位權理論發展的早期一般采取的是“無資力要件說”。因為代位權制度旨在保全債務人的責任財產，防止因債務人怠于行使權利的行為導致債務人的財產不足以清償債權人，因此債務人的財產狀況無疑成為行使代位權的界限。但是，要求行使代位權的債權人承擔證明債務人無資力履行對其的到期債務的義務，使代位權的行使變得幾乎不可能。因為就債務人的財務狀況而言，債權人處于信息不利的一方，實踐中要求債權人了解債務人的財產狀況，相當困難。而且，根據“無資力要件說”，債權人行使代位權必須以債務人無力清償到期債務為前提。而當債務人已無資力的情況下，已基本達到破產的邊緣，這時即使再行使代位權也沒有意義了。因此，我國《合同法》中規定的代位權制度為了避免“無資力要件說”的負效應，“規定只要債務人未履行其對債權人的債務，債權人的債權未能實現，便可視為對債權人造成了損害。”也就是說，這種侵害是依法推定的，它并不“要求行使代位權的債權人舉證證明自己的債權受到了具體的、實質性的損害。”④債務人不得以此時的責任財產足以清償債務為由，否定債權人的代位權。
可見，本案原告主張的代位權是完全合法的，是應當得到法院的支持的。
（三）關于本案代位權的標的額問題
本案原告所主張的代位權有一定的特殊性，即其所涉及的兩個合同（第三人與被告之間的宿舍樓建設合同、原告與第三人之間的內部承包合同）是不可分割的有機整體，離開其中的任一個合同，另一個合同就變得沒有意義，也無法履行。根據原告與第三人之間的內部承包合同的規定和原建筑二處的經營慣例，第三人與被告之間的宿舍樓建設合同中第三人的義務完全是由原告承擔的，即由原告施工、墊資等。相應地，宿舍樓建設合同中第三人的權利也是由原告享受的，如由原告與被告結算，領取、支配工程款以及追索欠款和利息等。因此，第三人對被告所享有的債權與原告對第三人所享有的債權在數額上應當是一致的，也可以說，后者是由前者決定的。
有人認為，原告需要向第三人交納5.5％的管理費，因此，原告只能代位行使扣除管理費之后的部分數額。我們認為這種看法不正確。因為從第三人與原告的內部約定以及歷次操作來看，都是原告先拿到工程款，據此計算出管理費數額，再交給第三人。也就是說，二者在履行時間上有個先后的問題。因而第三人不能行使同時履行抗辯權，未經原告同意，也不得抵銷。故此，原告有權就被告所欠第三人的全部工程款及其利息行使代位權。
那么，被告欠第三人的債務數額如何計算呢？按照宿舍樓建設合同關于被告“按照施工進度付款”的約定，被告應在相應的施工期間內分別支付工程款，否則就要償還墊資的本金和利息。由于原告未能舉證證明被告每一筆款項的支付期限，因此依法應當認定被告在工程建設過程中不存在遲延付款的問題。但是，這一約定并非沒有任何意義。因為根據常識，被告至遲應在工程竣工結算之日付清工程款，欠款的起息日也應以該日為準。根據相關法律規定，本案代位權的標的額＝（工程總造價－被告提供的建材折價－被告已支付的款項）×（1＋同期銀行貸款利率）×1996年10月15日至判決之日的天數。
注釋：
①王利明著：《民商法研究》（第二輯），法律出版社2001年12月版，第640頁。
②趙鋼：《論代位權訴訟》，《法學研究》，2000年第6期。
③江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第61頁。
④曹守曄：《對合同法中代位權的理解與適用（上）》，人民法院報，2000年3月3日。
作者趙峰系蘇州大學法學院博士生
趙新光系邳州市人民法院審判員
地址：蘇州大學法學院東區356#信箱
郵編：215021
電話：0512-67165464
E-mail：zf7871@sohu.com,或zxg030@sina.com
