[ 楊昕宇 ]——(2003-5-5) / 已閱27973次
論想像競合犯
——兼與法條競合犯相區別
楊昕宇
內容提要：想像競合犯系罪數理論中一個極具實踐價值，又存在諸多爭議的一個理論問題。本文試就想像競合犯的本質、要件、處罰原則以及與法條競合犯之間的關系進行探討。
關鍵術語：想像競合犯 想像數罪 法條競合犯
刑法學是一門理論性與實踐性都很強的學科，研究刑法必須堅持理論與實踐相結合的方法論。罪數問題關系到對犯罪人正確定罪量刑，是實踐罪責刑相適應原則，保障犯罪人人權，維護司法尊嚴的重要課題，具有極高的理論與實踐價值。然而，當今刑法理論界雖對此問題不乏探討，卻分歧較大，莫衷一是。故筆者試就罪數論中較多爭議的問題之一，即想像競合犯進行一番探討。另外，由于想像競合犯與法條競合諸多相似，較易混淆，故在此一并加以研究。蓋因二者本分屬定罪與法條選擇適用這兩個不同領域，因此均增一“犯”字，以將二者并入犯罪形態領域，而易于從犯罪形態的角度對競合現象作動態的比較研究。
一、想像競合犯的本質
何謂想像競合犯，如何認識想像競合犯的本質、內涵，對這些問題的理解是我們對其進行研究的出發點和立足點，對之學界有不同理解：
（1）實質一罪說。想像競合犯又稱想像數罪，該說認為，想像數罪只是形式上構成數個罪名，因其僅有一個犯罪行為與實質數罪性質明顯不同。雖形式上造成數個危害結果，觸犯數個罪名，形式上符合數個犯罪構成，但行為人只實施了一個行為，故其并非真正的數罪，只是想像的數罪，實則為一罪。
（2）實質數罪說。該說認為想像數罪雖是一個犯罪行為，但兼有數個犯罪行為的性質，所以對想像數罪與其他數罪一樣進行數罪并罰。理由在于行為人出于一個或數個罪過，雖然只實施了一個行為，卻造成了數個危害結果，觸犯了數個罪名，就其犯罪構成要件而言，除行為僅有一個以外，其余的幾個要件都與實質數罪的構成要件相符。而這一危害行為的實施與數個犯罪結果的發生都有因果關系，是數個危害結果發生的共同原因。若將這一危害行為與數個犯罪結果的發生分別聯系起來，就能分別構成幾個犯罪，所以想像競合犯的一個危害行為，事實上產生了重復交叉的作用。因此，想像競合犯已滿足數個犯罪構成，其本質是數罪而非一罪。奧地利、瑞士等國刑法均有這類規定,其中《瑞士刑法典》第68條規定“行為或數行為觸犯數自由刑之罪者，從一罪處斷，并適當加重刑期。”
（3）折衷說。認為想像競合犯的本質就在于，它既不是實質的一罪，也不是實質的數罪；或者認為想像競合犯的本質是不完整的數罪，或稱“特別的數罪”。認為想像競合犯符合數個犯罪構成，屬于數罪，但是只有一個行為，處理上應與一般數罪有所區別。①
(4)法條競合說。此說基于“行為之數須與犯罪之數一致”的觀點，認為一個行為不可能構成數個犯罪，故認為想像競合犯只能是數罪名的競合，即法條競合。李斯特說：“一個行為觸犯數個罪名時，非數罪競合，而為數個刑罰法之競合即法規競合，而非犯罪競合。”②
筆者認為上述觀點中，“特別數罪”的提法較為可取，即所謂折衷說。這是因為，一方面，想像競合犯雖然是出于一個犯意，實施了一個行為，卻觸犯數個罪名，且這些罪名中任何一個都不能全面評價該行為，故明顯區別于一罪，應為數罪的一種形態；另一方面，想像競合犯只是在形式上符合數個犯罪構成，由于行為人只實施了一個行為，也就是說數個犯罪構成共用部分要件，與數行為觸犯數罪名的數罪相比是不完整的，故根據對一行為不得進行重復評價的原則，想像競合犯只是“想像”的數罪，是數罪的理論形態之一，是處斷的一罪。
而其他幾說都有失偏頗。實質一罪說指出了想像競合犯與數罪的區別，但其缺憾也很明顯，想像競合犯所侵犯的客體為復數，其社會危害性明顯較實質一罪為大，故無論其行為之主觀意圖為何均強制適用從一重罪處罰的原則，以示區別。且想像競合犯的判決應在對各個罪分別定罪后綜合評價，再從一重罪處罰，雖然對其他罪并為實質加以處罰，但卻并非對定罪沒有影響，均應在判決中予以體現；再次，想像競合犯中，各罪名所代表的犯罪構成均無法單獨、全面評價該行為，即一行為形式上滿足數個犯罪構成，這是其與實質一罪的根本區別。
實質數罪說指出了想像競合犯與一罪的區別，肯定了其形式上數罪的特征，但卻將想像競合犯與數行為觸犯數罪名的實質數罪相混淆，認為應當并罰而陷入誤區。一行為一罰，在想像競合犯中，行為人之實施了一個行為，自然應當只受一項刑罰。雖想像競合犯觸犯多個罪名，但各罪構成共用行為要件及其他某些要件，即實際上只有一行為，因而如對其進行數罪并罰，顯然是對一行為重復評價，違反一罪一罰的處罰原則，是對犯罪人人權的剝奪；且想像競合犯中犯罪人的行為較之數罪中行為人之行為，其犯罪意志不如數罪行為人堅決，犯罪行為為單數，從社會危害性、人身危險性上來講相對都較小，故應與實質數罪相區別。
法條競合說看到了兩種競合犯罪形態的表現的相似之處，卻將兩種根本不同的犯罪形態混為一談。法條競合犯作為罪數形態來講應歸入單純一罪的范疇，之所以一行為觸犯數罪名是由于刑法條文規定的錯綜復雜，條文之間具有包容或交叉關系所致，且其中必有一個條文能夠完整表述其構成要件，因而法條競合犯不過是單純一罪的一種特殊形態。至于二者的區別，也是本文要詳細討論的問題之一，下文將詳細論述。
綜上，通過比較甄別，筆者將想像競合犯的實質歸納如下：想像競合犯既不同于實質一罪，也不同于實質數罪，是不完整的、特別的數罪形態，構成數罪的客觀行為是重合的，是“想像數罪”，是數罪的理論形態，是處斷上的一罪。
二、想像競合犯的要件
1、行為人實施了一個危害行為。這是想像競合犯區別于實質數罪及牽連犯等犯罪形態的根本點，究竟何為“一行為”，學界眾說紛紜。有所謂“自然行為說”、“社會行為說”、“犯意行為說”、“法律行為說”等等。或以結果、或以性質、或以犯意、犯罪構成的個數來區分一罪與數罪，雖各具價值但均有失偏頗；只有“因果關系說”綜合考慮行為、結果、行為與結果之因果關系這些客觀要素來設定“一行為”的標準，合“自然行為說”與“社會行為說”之長，較為科學。根據“因果關系說”一行為包括“行為人的一個身體動作造成一個危害社會的結果的，即一因一果，是一個行為；一個身體動作造成數個危害社會的結果的，即一因多果，是一個行為；數個身體動作造成一個危害結果的，即多因一果，也是一個行為，”而“數個不同性質的身體動作造成數個危害社會的結果的，即多因多果，是數個行為。”①
想像競合犯中，只要行為人實施了一個危害行為，無論其行為是作為還是不作為；其犯罪心理是故意還是過失，亦或故意與過失混合，均不影響想像競合犯的成立。
2、行為人的行為同時觸犯數個罪名所代表的數個性質不同的犯罪構成。這是想像競合犯區別于實質一罪的根本特征。
罪名是犯罪的名稱，是對犯罪構成的高度概括。何謂“數個罪名”，目前尚存在爭議。有學者認為“一行為觸犯數個同種罪名，當然是觸犯數罪名，是同種數罪。”①我國臺灣學者翁國梁也提出“學者有承認異種類之想像競合犯而否認有同種類的想像競合犯之存在者……余則以為不然，蓋被害法益之個數，并不限于同種或異種；且刑法55條前段規定，系置重于被害法益之個數。一行為而犯數罪名，即具備數個犯罪構成要件，并不因被害法益之是否同種而有異故也。”②筆者認為這種認識是片面的，實踐中也是不必要的，甚至是錯誤的。
首先，如前所述，想像競合犯不是實質數罪，原因在于行為人只實施了一個危害社會的行為。如果承認同種罪名是數罪名，那么在想像競合犯一行為的前提之下，各犯罪構成的各個要件實際上均相互重合，只是直接客體數量和范圍的增加，而這一量上的變化不足以影響罪質，可為一罪構成完全概括，只用一個罪名就可以完整評價，故同種罪名仍為一罪。
其次，即使承認同種罪名是數罪名，對司法實踐也并無裨益。如行為人故意一槍打死三人，對三個故意殺人罪如何從一重？因而，承認同種罪名的想像競合犯不但對司法實踐毫無意義，反而徒增困擾。
再次，承認同種罪名的想像競合犯可能導致重罪輕判，造成罪責刑無法達到一致，如行為人故意用槍擊傷三人，致一人重傷，兩人輕傷，如按想像競合犯處理，則從一重罪處罰，只對重傷他人的結果進行評價，而其他兩輕傷結果則忽略不計，這顯然造成罪刑嚴重不一致，枉縱了犯罪人，對受害人也極不公平。而若按一罪處理，則可綜合評價，將致三人受傷的事實作為情節考慮，則可做到罪責刑平衡。
臺灣學者從法益說出發進行了有益的探討，立論有據，但由于我國大陸刑法理論的基礎是社會危害性理論，因而，這一理論只能從一個側面給我們一些啟發卻無法應用到我國的刑事司法實踐當中來。
綜上，想像競合犯不應包括同種罪名的情況，只有當罪名相異，犯罪構成性質不同時，才存在著競合的可能性與必要性。
3、行為所觸犯的數個罪名均無法全面評價該行為，即行為所觸犯的各犯罪構成之間應無重合之關系，這是想像競合犯區別于法條競合犯的根本特征。
犯罪行為所符合的數個犯罪構成之間具有重合關系這是法條競合犯的法律形式。重合關系包括包容關系和交叉關系，那種不承認交叉關系，或不完全承認交叉關系（如馬克昌教授在其《想像競合犯與法條競合》一文中指出“一法律條文之一部分為他一法律條文內容之一部分時不是法規競合①）的提法似有不妥。所謂重合關系，應為犯罪構成的各個要件均存在包容與交叉關系。
在犯罪客體上表現為既適用于范圍較廣的社會關系也適用于范圍較小的社會關系；在犯罪主體上表現為既適用于范圍較廣的主體也適用范圍較小的主體；主觀方面的重合主要是罪過形式的重合：主要是故意的重合，既指內容較廣的故意包括內容較單一的故意，也指一般故意包括特定故意；犯罪過失的重合則主要是行為人應當預見的結果范圍之間的包容關系；客觀方面的重合表現在行為方式的完全相同，行為的復合性包括行為的單一性，或行為的多樣性包括了行為的單純性。
正是由于刑法法條錯綜復雜的規定，才使得某些犯罪構成之間存在著相互的重合，但另一方面也導致其中必有一個犯罪構成最符合該犯罪行為的本質特征，能夠完整評價該行為而排斥其他法條的適用，因而法條競合犯只是形式上觸犯了數個罪名，而其本質上是單純的一罪。其構成由兩個要件，即其一，犯罪構成的相互重合；其二，同時觸犯數個具有重合關系的犯罪構成的行為的發生。
而想像競合犯恰與之相反，其行為所觸犯的各構成并無重合關系，使得其區別于一罪而具有不完整數罪的特征。想像競合犯的出現是由于行為人的特殊行為，而使兩個本來并無重合關系的法條建立起了偶然的聯系，其出現于法典制定時是難以預見的，下面試舉兩例以析之：
例一，甲意圖殺乙而放火，既燒死乙，又燒毀大量公私財物。對此一行為以放火罪即可完全評價，系放火罪與故意殺人罪的法條競合犯，其原因在于，兩罪主體相同；放火罪的故意內容在于危害公共安全，包括造成人員傷亡和財產損失，而故意殺人罪的故意內容僅在于造成他人的死亡，因而放火罪的故意內容包括故意殺人罪的故意內容；放火罪的客體是公共安全，包括人員的生命安全和重大公私財產安全，而故意殺人罪的客體是他人的生命安全，因此放火罪的客體包括故意殺人罪的客體；放火罪的行為方式在于放火致他人傷亡或公私財產的重大損失，而故意殺人罪的行為方式是多種多樣的，各種足以致人死亡的犯罪方式均可，放火燒死他人只是其中一種，所以故意殺人罪的犯罪方式包括放火罪的犯罪方式，因而二罪構成具有交叉重合的關系。本案中，犯罪人放火既燒死了他人，也燒毀了大量的公私財物，已經超出了故意殺人罪的構成要件，而偏向于構成較復雜的法條——放火罪一方。因而犯罪人的行為用放火罪即可完全概括，而排斥故意殺人罪的適用。有學者指出“當犯罪分子以放火為手段實現殺人之目的時，法條的交叉就顯而易見了，殺人罪的放火之殺人和放火罪的殺人之放火具有重疊性，兩者都是法條的題中應有之意。”①
例二，行為人甲出于貪財的目的，偷割使用中的通訊電纜，欲作廢銅處理，觸犯盜竊罪與破壞公用電信設施罪。兩罪中的其他要件均存在重合關系，但盜竊罪具有非法占有的目的，破壞公用電信設施罪的故意內容是破壞正在使用中的電信設施，故兩罪在主觀方面無法重合，因此，盜竊罪與破壞公用電信設施罪均無法單獨、全面的評價該行為，必須用數個罪名對行為人的危害行為進行多重評價，只用一個罪名評價必然陷入以偏概全的錯誤之中，因而本案中行為人的行為是想像競合犯。
綜上，想像競合犯的構成需要三個要件即行為人實施了一個危害行為，該行為觸犯了數個罪名，且數個罪名中的任意一個都無法全面評價該行為。這也是想像競合犯區別于實質一罪、實質數罪及法條競合犯，作為獨立的犯罪形態所具有的根本特征。
三、關于想像競合犯的分類
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