[ 馬懷德 ]——(2000-9-1) / 已閱43195次
我國行政強制執(zhí)行制度及立法構想
馬懷德
行政強制執(zhí)行制度是國家行政管理活動中必不可少的制度，它對于保障法律法規(guī)的順利實施，行政權力的有效運作乃至社會秩序、公共利益的維護都具有十分重要作用。由于行政強制執(zhí)行是以強制為主要特征的，因此，該項制度設置是否合理和必要，運行是否適當也直接關系到公民法人的基本權利。為此，規(guī)范和限制行政強制執(zhí)行權力成為很多國家行政法近幾十年的重要課題之一。我國經過近二十年的法制實踐，各行政管理領域的強制執(zhí)行制度已初步建立。首先，在主體上，形成了"以申請人民法院強制執(zhí)行為原則，以行政機關強制執(zhí)行為例外"的特有執(zhí)行模式。①其次，在手段上，直接強制似遠遠多于間接強制。再次，在程序上，則以法院"非訴訟化"的"申請與形式審查"為主要形式。最后，在監(jiān)督與救濟方面，則以行政復議、訴訟與國家賠償為主要途徑。但是，制度的初步建立既不意味著其合理性得到肯認，也不意味著法治化程度得到提高。相反，從我國行政強制執(zhí)行實踐來看，目前還存在著大量問題，主要表現在，缺乏統(tǒng)一立法，執(zhí)行權限模糊，手段混亂，程序不健全，行政決定的執(zhí)行缺乏力度等，這些問題亟待統(tǒng)一立法解決。本文正是從我國行政強制執(zhí)行的現狀出發(fā)，通過對行政強制執(zhí)行存在問題的分析，提出制定統(tǒng)一行政強制執(zhí)行法的立法構想，以期拋磚引玉，推動行政強制執(zhí)行法的研究。
一、我國行政強制執(zhí)行的理論
我國行政強制執(zhí)行的理論是在繼承大陸法系國家行政法理論基礎上結合我國行政管理實踐逐漸形成的。學界關于行政強制執(zhí)行的表述盡管不完全一致，②但主要內容是大體一致的。即行政強制執(zhí)行的主體是國家機關；行政強制執(zhí)行的目的是強迫當事人履行義務，采取的手段為強制措施。不同定義的區(qū)別在于：首先，對行政強制執(zhí)行主體認識不同，有人主張不論是行政機關還是司法機關，均有權采取強制手段追使當事人履行義務，有人主張只有行政機關實施的強制執(zhí)行才稱為行政強制執(zhí)行，司法機關執(zhí)行行政決定或行政法義務的行為不是行政強制執(zhí)行。其次，對強制名義認識不同。有學者主張強制執(zhí)行只能依據行政決定，不能直接依據法律實施強制，而大多數學者主張行政強制執(zhí)行所針對的是當事人不履行行政法義務的行為，所以，無論是行政法確定的義務還是行政機關決定確定的義務，均可成為行政機關強制執(zhí)行的名義。再次，執(zhí)行的手段不同。有學者將行政強制執(zhí)行的手段界定為行政強制措施，有的將其界定為行政措施，有的將其界定為強制方式。最后，強制執(zhí)行追求的結果有差異。多數學者主張強制執(zhí)行的結果是迫使拒不履行義務的公民法人或者其他組織履行義務，也有學者認為，如果行政強制執(zhí)行針對的是可以代為履行的義務或某種狀態(tài)，那么達到與義務履行同一的狀態(tài)也屬于行政強制執(zhí)行追求的結果。上述觀點的差異，一方面反映出學術界對行政強制執(zhí)行的執(zhí)行機關、執(zhí)行內容、執(zhí)行手段及執(zhí)行結果等方面認識的不同，另一方面也說明，行政強制執(zhí)行理論與一國行政強制執(zhí)行實踐的緊密聯系。我國行政機關與法院共享行政強制執(zhí)行權的實踐反映了我國行政強制執(zhí)行理論的不成熟與復雜性。要徹底有效地解決行政強制執(zhí)行實踐中的各種問題，仍必須對行政強制執(zhí)行理論進行深入研究。我認為，下述幾個問題則是行政強制執(zhí)行理論首先應當予以回答的。
（一）行政強制執(zhí)行的性質
行政強制執(zhí)行究竟是行政行為還是司法行為，抑或是行政司法混合的行為？如果是行政行為，如何解釋法院依申請采取強制措施的行為？如果是司法行為，那么又如何解釋行政機關自行執(zhí)行的情形？如果是混合行為，是否意味著行政強制執(zhí)行本身就是一種界線不清的行為，很難界定。事實上，行政強制執(zhí)行是就行政機關或司法機關所要強制當事人履行的義務而言的，也就是說，無論是行政機關還是司法機關，它所執(zhí)行的前提或基礎是行政義務，即行政法律規(guī)范或行政機關設定的義務。而使用的手段即強制措施則可能是行政的或司法的。所以，從執(zhí)行主體或形式上看，有些行政強制執(zhí)行是一種行政行為，另外一些則為司法行為。但從行政強制執(zhí)行的內容即行政義務角度看，行政強制執(zhí)行是一種行政行為。由于性質不同，救濟途徑也有所不同。如果是針對行政強制執(zhí)行的內容尋求救濟，只能通過行政訴訟和行政復議途徑；如果是針對行政強制執(zhí)行措施尋求救濟，則可能要分別通過行政訴訟和司法申訴賠償進行。
（二）行政強制執(zhí)行權與行政權的關系
有學者認為，行政強制執(zhí)行權是行政權的一部分，行政主體既有下命令權，自然也有執(zhí)行權，此觀點源于二戰(zhàn)前德日行政法學者的著作。③也曾長期支配著普魯士的政治法律實踐，奠定了德國行政強制執(zhí)行制度的基礎。本世紀初，德國的行政強制執(zhí)行制度被日本所接受和移植，并通過日本，對中國的行政強制執(zhí)行制度也產生了決定性的間接影響。④二戰(zhàn)以后，隨著各國民主政治體制的重建，對行政強制執(zhí)行制度也進行了改革，行政權當然包括強制執(zhí)行權的觀念受到沖擊，行政強制執(zhí)行權須有法律特別授權的觀念逐漸為人們接受。看來，在現代社會，并不能絕對地認為強制執(zhí)行權是行政權的自然延伸，它同樣需要法律的授權。行政機關在當事人拒不履行法定義務時，并不自然地享有強制執(zhí)行的權力，仍應視法律的具體規(guī)定判斷自己能否實施強制執(zhí)行。
（三）為何行政機關必須享有一部分強制執(zhí)行權
行政強制執(zhí)行意味著行政機關有權對不履行義務的當事人依法直接采取強制措施迫使其履行義務或達到與義務履行相同的狀態(tài)。雖然行政機關不享有全部的行政強制執(zhí)行權，但畢竟不同于民事法律關系中一方當事人不履行義務時，對方當事人必須借助法院強制執(zhí)行的情形。這是歷為，"行政處理由于具有效力先定特權，它的執(zhí)行方法和私人關系中義務不履行的執(zhí)行方法
不一樣。在私人關系中，一方不履行義務時，對方只能請求法院確認義務的存在，并強制他方履行義務。除通過法院外，私人不能有其他強制履行義務的方法。行政處理由于具有效力先定的特權，一旦成立就假定符合法律規(guī)定，不需要通過法院確認，當事人不服時，只能通過法定的程序申訴。當事人不履行義務時，行政機關可依職權執(zhí)行。……行政處理具有強制執(zhí)行力量是由于公共利益的需要，行政機關為了公共利益所作出的決定，如果公民可以拒絕執(zhí)行，公務將無法實施，國家將成為無政府狀態(tài)。"⑤正是在這個意義上，世界許多國家行政機關都享有程度不同、范圍不一的行政強制執(zhí)行權。"行政機關則得以本身之公權力，實現行政行為之內容，無須藉助于民事法院之執(zhí)行程序，此乃行政執(zhí)行之特征所在。"⑥但是，由行政機關自身強制執(zhí)行行政決定或行政法義務，多少會引發(fā)執(zhí)行不公，侵害相對人合法權益的現象，為了有效制約行政強制權力，除立法統(tǒng)一規(guī)定行政強制的條件，程序等內容外，還需將一部分行政強制執(zhí)行權交給法院。這才能從根本上限制或監(jiān)督行政機關濫施行政強制現象的發(fā)生。
（四）劃分行政機關與司法機關強制執(zhí)行權的理論
很多人認為，我國行政強制執(zhí)行權的劃分屬于折衷模式，即"并不一概否認司法機關的行政執(zhí)行權而僅賦予行政機關行政強制執(zhí)行權，也不完全把行政執(zhí)行權歸集于司法機關而排斥行政機關的強制執(zhí)行權。……何時由行政機關徑自強制執(zhí)行，何時由行政機關申請司法機關執(zhí)行，須由法律法規(guī)明示。"⑦而法律法規(guī)的規(guī)定又很不統(tǒng)一，有的法律規(guī)定須申請法院強制執(zhí)行行政處理決定，有的法律規(guī)定行政機關強制執(zhí)行，有的法律規(guī)定要行政機關自行執(zhí)行或申請強制執(zhí)行，有的法律甚至沒有規(guī)定由誰執(zhí)行。至于法律為什么這樣規(guī)定，而不那樣規(guī)定，很難說清楚
。為此，有學者提出了劃分行政強制執(zhí)行權的理論標準，即："（1）對一些專業(yè)性、技術性較強的需要強制執(zhí)行的情況，法律一般規(guī)定由各主管行政機關自行執(zhí)行。如強制拘留、滯納金、強制收兌等等，名目很多，但此類規(guī)定只限于極少數行政機關。（2）對一些各行政機關普遍需要的執(zhí)行手段，如強制劃撥，由各單行法規(guī)定是否由行政機關行使
法律沒有授予的，任何行政機關都無權行使。為了防止濫用此項權力，損害個人、組織的合法權益，國家只給了少數幾家行政機關，其他都申請人民法院強制執(zhí)行。（3）個別對個人、組織的權益關系特別重大的，法律規(guī)定也要申請人民法院強制執(zhí)行，如房屋拆遷、土地退還等。（4）凡是行政機關沒有得到強制執(zhí)行授權的，一律申請人民法院強制執(zhí)行。"⑧但是，這種標準仍很難掌握。就海外理論而言，似乎存在一項劃分行政執(zhí)行與司法執(zhí)行的相對統(tǒng)一的標準，即"歐陸各國對于行為或不行為之執(zhí)行，固均由行政機關自行為之，而有關公法上金錢給付之執(zhí)行，則并非由行政機關自為執(zhí)行。"⑨至于金錢給付義務由誰強制執(zhí)行，各國做法又不完全一致。如奧地利對于金錢給付義務的執(zhí)行，由縣政府及聯邦警察官署有權選擇適用《稅捐執(zhí)行通則》，行使財稅官署之權限，自行執(zhí)行，或以債權人之身份向法院申請強制執(zhí)行。在德國，公法上金錢給付之執(zhí)行，法規(guī)未有特別規(guī)定
時，以稅務局為執(zhí)行機關。執(zhí)行標的為動產的，依《租稅通則》所規(guī)定的程序執(zhí)行，如為不動產則由法院依民事強制執(zhí)行程序執(zhí)行。⑩看來，把行政相對人所負的義務區(qū)分為作為、不作為及金錢給付義務，并在此基礎上劃分行政強制執(zhí)行機關是有一定道理的。
值得說明的是，有些行政義務是無須執(zhí)行的，故也談不到強制執(zhí)行的問題，"如果行政處理的內容是決定或確認某種法律關系時，不需要執(zhí)行。例如任命某人為公務員，剝奪某公務員的榮譽稱號、開除某學生學籍，這些行政處理所規(guī)定的內容，根據行政處理本身就已實現，不需要其他的執(zhí)行行為。"⑾
（五）行政強制執(zhí)行措施與行政強制措施、即時強制、司法強制措施的關系
行政法理論雖然在不同意義上使用行政強制執(zhí)行、行政強制措施及即時強制概念，但實踐中的區(qū)分卻并不明顯。特別是有關強制執(zhí)行中直接強制與即使強制，法院依行政機關申請采取的強制措施與司法強制措施等概念之間并無明確界線。按照現在較為流行的觀點，行政強制執(zhí)行是行政機關依法強制拒不履行法律規(guī)定義務的相對人履行義務的行政行為，而行政強制措施是行政機關為了預防制止危害社會的行為而采取的限制人身自由、財產權利使其保持一定狀態(tài)的手段。行政強制措施包括各種性質的強制措施，如強制預防、強制制止、強制恢復、強制保全、強制執(zhí)行等。行政強制執(zhí)行的表現形式行政強制執(zhí)行措施只是行政強制措施的一部分。它們在前提、目的、起因、采取機關等諸方面均存在區(qū)別。⑿行政強制措施與即時強制都
屬于強制執(zhí)行，不同之處在于，采取行政強制措施必須經過法定程序，而即時強制一般都是在情況緊急時，只要符合法律規(guī)定的條件，即可采取，行政強制措施針對的是違法的嫌疑，而即時強制則主要由于情況緊急。⒀行政機關申請法院強制執(zhí)行時法院采取的強制措施與司法強制措施并無不同。我認為，根據性質不同將行政強制措施劃分為幾種是恰當的。行政強制執(zhí)行所采取的行政強制措施實為行政強制措施的一介種類。所以法律如果僅規(guī)范行政強制執(zhí)行措施而不及其余是不妥的，理論上也應將二者視為種屬關系研究。行政強制措施與即時強制也是種屬關系。因為即時強制只是行政強制措施的一種，或為制止性的，或為保全性的，或為促使性的，或為恢復性。即時強制與行政強制執(zhí)行措施的區(qū)別在于前者是直接依據法律采取的，而行政強制執(zhí)行措施則以法定義務或行政決定確定的義務為前提。即時強制實際上不是行政執(zhí)行問題，只是由于即時行政強制措施與其他行政強制措施十分接近，所以常放在一起規(guī)定。
二、我國行政強制執(zhí)行立法及實踐
我國行政強制執(zhí)行的立法與實踐均始自80年代以后。80年代以前，包括行政強制執(zhí)行制度在內的整個中國法律建設處于停滯不前甚至倒退階段，嚴格地講，此時的行政處理決定基本上依靠行政隸屬關系得到執(zhí)行。例如，當企業(yè)不履行納稅義務時，行政機關可以直接通過行政手段迫使企業(yè)履行。另外，對公民拒不履行行政決定的，也完全可以通過行政命令及壓力實現。所以，在當時社會條件下，不可能，也不必要建立行政強制的法律制度。進入80年代以來，隨著立法進程的加快，有關行政強制執(zhí)行的立法也逐漸增多。從立法的內容看，既有對財產的強制執(zhí)行，如對違章建筑的強制拆除，對滯納金、罰款的扣繳，也有對人身和行為的強制執(zhí)行，如對違反治安管理的行政拘留，違反環(huán)保法的責令停產停業(yè)的執(zhí)行。從執(zhí)行主體上看，立法將行政強制執(zhí)行劃分兩大類：
（一）行政機關自行強制執(zhí)行
行政機關自行強制執(zhí)行的內容往往是行政機關在行使職權時為當事人設定的各種作為或不作為的義務，遇有當事人拒不履行該義務時，行政機關可以采取強制措施迫使當事人履行。如《治安管理處罰條例》規(guī)定"對無正當理由不接受傳喚或者逃避傳喚的，公安機關可以強制傳喚。""受拘留處罰的人應當在限定的時間內，到指定的拘留所接受處罰，對抗拒執(zhí)行的，強制執(zhí)行。"《兵役法》第61條規(guī)定："有服兵役義務的公民有下列行為之一的，由縣級人民政府責令限期改正，逾期不改的，由縣級人民政府強制其履行兵役義務。"《稅收征收管理法》第28條規(guī)定："欠繳稅款的納稅人需要出境的，應當在出境前向稅務機關結清應納稅款或者提供擔保。未結清稅款，又不提供擔保的，稅務機關可以通知出境管理機關阻止其出境。"《內河交通安全管理條例》第33條規(guī)定，對于"擅自設置網具或種植水生物的，主管機關應當責令所有人限期清除，或者強制清除。"《外國人入出境管理法實施細則》第51條規(guī)定"本章規(guī)定的處罰，由公安機關執(zhí)行。"行政機關自行強制執(zhí)行的情形除上述幾種外，還包括強制遣送出境、強制許可、強制收兌、強制退還、強制拆除、強制檢定、強制變賣、強制收購等。⒁
行政機關自行強制執(zhí)行通常僅限于行政機關為相對人科以普通義務和法律法規(guī)確定的義務，較少及于行政機關對違反法律法規(guī)者科以制裁性義務的情形，這是我國立法的一種特殊現象。此外，這類行政強制執(zhí)行多以行為和人身為強制內容，相反，有關金錢給付義務的履行除特殊幾類行政機關享有自行強制執(zhí)行的權力外，多數行政機關沒有此種權力。⒂
（二）申請法院強制執(zhí)行
從我國行政強制執(zhí)行立法可以看出，行政強制執(zhí)行主體以法院為主，以行政機關為輔。故學術界將這種制度總結為"以申請人民法院強制執(zhí)行為原則，以行政機關強制執(zhí)行為例外"的體制。⒃盡管也有人對這種體制批評甚多，但目前仍是不可改變的事實。⒄縱觀80年代以來制定的法律法規(guī)，絕大多數法律均將行政處罰的執(zhí)行權交于法院。例如，1983年通過的《中華人民共和國海上交通安全法》第45條規(guī)定："當事人對主管機關給予的罰款、吊銷職務證書處罰不服的，可以在接到處罰通知之日起十五天內，向人民法院起訴，期滿不起訴又不履行的，由主管機關申請人民法院強制執(zhí)行。"1982年通過的《食品衛(wèi)生法》（試行）第38條也規(guī)定"對罰款的決定不履行又逾期不起訴的，由食品衛(wèi)生監(jiān)督機構申請人民法院依照中華人民共和國民事訴訟法（試行）規(guī)定的程序強制執(zhí)行。"1984年通過的《森林法》第39條規(guī)定,"當事人對林業(yè)主管部門的罰款決定不服的可以在接到罰款通知之日起一個月內,向人民法院起訴:期滿不起訴也不履行的,林業(yè)主管部門可以申請人民法院強制執(zhí)行。"《稅收征收管理》第56條規(guī)定，"當事人對稅務機關的處罰決定逾期不申請復議也不向人民法院起訴，又不履行的，作出處罰決定的稅務機關可以申請人民法院強制執(zhí)行。"值得注意的是，進入90年代以來，我國很多立法一改過去在法律責任一章交代訴權、訴期的同時規(guī)定行政機關向人民法院申請執(zhí)行的立法習慣，規(guī)定行政處罰的同時并不明確規(guī)定處罰的執(zhí)行問題，例如1998年公布的《證券法》第11章規(guī)定了34項處罰條款，但并沒有規(guī)定行政處罰決定的執(zhí)行機關和權限。這不是立法的疏忽，也并不意味著授權行政機關可以自行強制執(zhí)行。事實上
它是一種約定俗成的立法意識的反映，即凡是法律法規(guī)未授權行政機關自行強制的，均需向法院申請強制執(zhí)行。當然這種立法習慣的改變與《行政訴訟法》的規(guī)定有直接關系。《行政訴訟法》第66條規(guī)定"公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。"就立法而言，申請法院強制執(zhí)行的行政義務多為金錢給付義務，即行政處罰中的罰款、沒收等財產罰。早先個別法律規(guī)定法院強制執(zhí)行的內容還包括"吊銷職務證書"等處罰，很明顯這是立法的疏忽。按照《行政處罰法》第6章的規(guī)定，執(zhí)行的內容也全都是財產罰。諸如警告、暫扣吊銷許可證、執(zhí)照處罰都是類似確認或形成判決的處罰，無須申請法院強制執(zhí)行。
（三）行政機關可選擇的行政強制執(zhí)行
除上述由行政機關自行強制執(zhí)行以及須申請法院執(zhí)行的立法情形外，有些法律還規(guī)定了可選擇的行政強制執(zhí)行模式。如1987年公布的《海關法》第53條規(guī)定，"當事人逾期不履行海關的處罰決定又不申請復議或者向人民法院起訴的，作出處罰決定的海關可以將其保證金沒收或者將其被扣留的貨物、物品、運輸工具變價抵繳，也可以申請人民法院強制執(zhí)行。"這種選擇模式實際上是法院強制執(zhí)行的一種特例。即只有在法律授權行政機關于執(zhí)行前已采取某些強制措施的前提下才適用。如果行政機關沒有此類強制措施，仍然要向法院申請強制執(zhí)行。
三、我國行政強制執(zhí)行立法及實踐存在的問題
我國行政強制執(zhí)行制度存在的主要問題可以歸納為以下幾個方面：
（一）缺乏統(tǒng)一立法
行政強制執(zhí)行制度是一項重要的行政法制度，必須建立在統(tǒng)一的立法基礎上。目前我國有關強制執(zhí)行的立法極為分散不統(tǒng)一。有些立法規(guī)定了行政強制執(zhí)行問題，有些卻沒有規(guī)定，即使規(guī)定了的，也十分不統(tǒng)一。行政訴訟法第66條表明了一個原則，即法律規(guī)定行政機關可以自行強制執(zhí)行的以外，其他行政行為的執(zhí)行均需申請法院。很顯然，這一原則性規(guī)定是遠遠不夠的。因為法律以什么標準確定行政自行強制執(zhí)行權？法律賦予行政機關哪些強制執(zhí)行權？行政機關又如何實現自行強制執(zhí)行權？法院對于行政機關的申請如何執(zhí)行？責任由誰承擔？是否所有行政行為都需要強制執(zhí)行等問題，不一而足，要解決這一系列的問題，必須進行統(tǒng)一立法。
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