[ 樊斌杰 ]——(2011-9-24) / 已閱13097次
股權轉讓的風險規避與制度完善
作者：樊斌杰（電話：13970234855）戴傳熙（電話：15279221079）
工作單位：江西東太律師事務所
【內容摘要】：公司有很多類型，有限責任公司產生的時間最晚，但卻是如今最主要的企業組織形式。在日常經營管理中，由于股份制改造、資產重組、公司并購、股東退出等活動，公司原有的股東結構發生變化，出現部分股東轉讓出資的情況，我們將其稱之為股權轉讓。由于有限責任公司兼具人合與資合雙重性質，使得看似簡單的股權轉讓在實際操作時異常復雜。目前，我國在股權轉讓方面的法律法規還存在一定的不足，亟待進一步完善。本文就有限責任公司在股權轉讓時存在的法律風險及相關制度的完善作一些粗淺的論述。
【關鍵詞】：有限責任公司 股權轉讓 法律風險 完善
一、我國現有的股權轉讓制度
各國公司法都對有限責任公司的股權轉讓作出了比較嚴格的規定，我國《公司法》第三章對此進行了專門的規定，可見股權轉讓有多么的重要。根據《公司法》的規定，有限責任公司的股權轉讓可分為幾種不同的形式，具體為股東間的內部轉讓、外部轉讓以及股權轉讓的特殊制度。
1、股權的內部轉讓
所謂內部轉讓，指的是股權在股東內部之間進行的轉讓。因為不會產生新的股東，也不影響股東間的信賴關系，大多數國家對其都沒有作出嚴格的限制，主要分為絕對自由、相對自由、限制三種模式。
我國《公司法》第72條第1款規定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或部分股權。”第4款規定：“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定�！笨梢姡覈墓蓹鄡炔哭D讓采取的是自由加約定限制的方式，充分彰顯對股東自治權的尊重和對股東自治能力的信任。
2、股權的外部轉讓
外部轉讓，是指公司股權轉讓給公司以外第三人的法律行為。特點是不會改變其他股東在公司中的投資比例，但會影響原股東間相互信任的人合關系。絕大多數國家和地區對股權的外部轉讓都有嚴格的限制性規定。
我國《公司法》具體表示為：對外轉讓股權應經其他股東過半數同意，不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的股權．不購買的，視為同意轉讓。同等條件下，其他股東享有優先購買權。
3、股權轉讓的特殊制度
�、�、股權的強制執行
股權的強制執行，指的是法院根據債權人的申請，以股權為標的的強制執行。在現實生活中，往往會出現有的股東負債很多，但他除了在公司的股權之外沒有其他的財產來供清償債務，設立股權的強制執行制度，很好的解決了此類問題，從而有效的保護了債權人的利益，使經濟秩序更加安穩，利于經濟長期發展。
⑵、股權回購制度
公司股權回購，是指對符合法定情形的股東會的決議投反對票的股東，可請求公司將其持有的股份購回。
在公司的股東會上，實行的是“資本多數決”原則，大股東即所謂的控股股東，他們可以很容易的將自己的意圖、自己的利益和要求上升為公司意志，無視甚至蓄意侵害小股東的利益，小股東想阻止但又無奈掌握的股權比例太少而沒有話語權�？紤]到這一點，立法者便設置了股權回購制度，旨在實現效率和公平的均衡。
⑶、股權繼承制度
《公司法》第76條規定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規定的除外�！�
股東死亡，是否能夠繼承股東資格，先看有限公司章程有無相關規定，若有，則按章程辦理；若沒有，則死亡股東的合法繼承人，可以按照《繼承法》的規定，分割繼承的股權，繼而享有股東資格。
二、常見的股權轉讓風險及規避
相對于高速運轉的經濟社會，由于法律規定的遲滯性，使得在股權交易中，問題層出不窮，各種各樣的風險也就不可避免。
1、股權轉讓合同各階段的風險規避
⑴、簽訂合同時存在的風險及規避方法
股權轉讓合同的簽訂，除注意與其他合同一樣，不得違反法律法規的強制性內容外，還應注意公司的特殊性，即公司章程內是否有相關的注意事項和限制性規定。如有可能，應該著重審查轉讓方的主體資格和企業的資信能力。另外，在交易過程中，轉讓方受更大利益的驅使，可能故意隱瞞事實或提供虛假的信息，事后可能直接導致受讓方的合同目的不能實現，拿到的股權可能已是債務累累。
為防范此種風險，最好的辦法是完善細化合同的責任條款或是要求轉讓方提供相應的擔保，以增加其違法成本。
⑵、有關合同生效方面的風險及規避方法
合同效力方面，我們需清楚除國有股權轉讓和外商投資的有限公司股權轉讓外，法律法規并沒有規定股權轉讓合同生效需經相關部門批準、登記。也就是說，根據《合同法》的規定，一般的股權轉讓合同自自成立時生效。
那么，為了規避此類風險，可以同其他民事合同一樣，在訂立合同時附上生效條件，只有等到條件成就時，該轉讓合同才發生效力。股權對外轉讓有許多的制度約束，為了避免轉讓方違背這些制度，而導致其他股東行使撤銷權，可以約定本合同經轉讓方公司過半數股東同意后生效，或約定本合同自公司其他股東承諾放棄優先購買權時生效，這不失為一個非常妥當的方法，值得探究。
⑶、合同履行階段存在的風險及規避方法
通過股權轉讓，可以為企業募集資本、促使產權流動重組、實現資源優化配置。但合同生效只明確了當事人之間相關的權利義務內容，要想實際取得股權，還需雙方依據規定如實履行合同。對于受讓方來說，如果該公司經營不錯，會獲得較大的利益。反之，更多的是風險和責任的承擔。
①、 轉讓方在交易過程中，為了實現自己交易價值的最大化，有時在與一方簽訂轉讓合同后，又會將其手中股權賣予出價更高的第三方，并辦理相關移轉手續。而此時，對于原受讓方來講，雖然可以以合同違約要求轉讓方賠償損失，但對于利潤巨大的股權而言，其還是得不償失的。為防范此種“一股二賣”的風險，可以采用預登記制度，受讓方在簽訂轉讓合同后，要求轉讓方將此信息在公司中做好記錄，并進行工商預告登記，以對抗第三人。
②、 受讓方在交易的過程中，出于各種各樣的目的，可能不履行或不完全履行合同義務。為防范此種風險，轉讓方除在簽訂合同時注意完善合同中有關違約責任的條款，將違約的計算方式、方法、標準等盡可能細化和要求受讓方提供擔保外，還應注意保存和收集最完整的資料和證據，以有利于事后的訴訟。
2、股權轉讓收益階段的風險規避
實踐中，公司股東名冊、出資證明書、登記賬簿上載明的股東常常并非公司的實際出資人，股東名冊、出資證明書、登記賬簿上載明的股東是名義出資人，是名義股東，即顯名股東；公司的實際出資人是隱名股東。顯名股東出讓股權或是隱名股東出讓股權，其后收益的風險應該如何規避。
根據《公司法》解釋三第25條，可知名義出資人與實際出資人之間可訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，即顯、隱名股東間若有“名實出資”的約定，由隱名股東獲得收益。但我們還應注意到該約定僅能在締約人間產生約束，而不能約束股權受讓人非得向隱名股東給付股款。
對于顯名股東轉讓股權取得的投資收益，隱名股東根據《公司法》解釋三第26條和《物權法》第106條的規定，可以請求法院認定名義股東的轉讓行為為無權處分，而顯名股東可以依據商法的外觀主義原則，主張對該股款的領受權利。
對于隱名股東轉讓股權后的收益，由于轉讓的是記載于他人名下的股權，應認定為無權處分。隱名股東若想取得轉讓后的收益，應提供此前的“名實出資“約定，并結合相應法律法規主張自己的權益。
3、股權變更登記中登記機關的風險規避
所謂公司股權的變更登記，是由當事人先向工商行政管理機關提交申請，經依法審查后對轉讓后的股權予以登記，最終確認當事人在公司中的主體資格和對外產生公示效力，是一種典型的行政許可行為。
由于法律法規沒有明確規定登記機關負有詳盡審查的義務，審查時以審查形式要件的居多，使得造假、捏造事實的情形時常出現，其最終侵害的是股東的合法權益，同時也使得登記機關被迫卷入雙方的民事糾紛當中，浪費訴訟資源，增加無謂的訟累。
為規避變更登記時的風險，筆者建議將公證制度引入股權變更登記當中。公證機關可就股權轉讓合同的內容，轉、受雙方的主體資格以及是否具有處分權等等一系列的活動進行調查核實，并出具公證文書。之后，只要提交該公證文書，登記機關就能為其辦理股權變更登記，不僅使得登記程序更加快捷、效率，更能將其中的法律風險降到最低。
三、完善股權轉讓相關制度的建議
1、股權內部轉讓方面的完善建議
由于我國法律對于內部轉讓是以自由主義為基調，采取約定限制的方式，導致下面兩大問題屢見不鮮：一為股權向個別股東移轉，出現大股東控股的局面；二為股東在公司章程中加入限制或禁止股權轉移的規定。如此，都會侵害到其他股東的權益。因而，我們建議立法者應對公司章程加入一些束縛性規定，最起碼該約定的內容不得超出對外轉讓的條件。
2、股權外部轉讓方面的完善建議
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