[ 李健鵬 ]——(2011-10-12) / 已閱31115次
試論法官釋明權
李 健 鵬
摘 要
本文的研究對象是法官釋明權。當前，隨著我國民事審判方式改革的深入，民事訴訟模式在由職權主義向當事人主義轉換的同時，應當構建規范完善的法官釋明權制度，克服完全放任當事人主導訴訟過程所造成的訴訟遲延、難以實現實質正義等缺陷，保障民事訴訟目的得以實現。但是，我國立法尚未建立明確規范的法官釋明權制度，司法實踐雖積極探索，但處于無法可依、各自為陣的局面，法官釋明權的效能未能得以正確有效發揮。為此，本文從法官釋明權的發展脈絡、含義、性質、價值功能等方面闡述法官釋明權的基本理論，深入分析法官釋明權在我國的立法、理論研究和司法實踐現狀以及存在的問題弊端，從而提出從法官釋明權的立法模式、行使原則、適用范圍、行使階段、行使方法、效力和救濟機制等方面構建規范完善的法官釋明權制度。
關鍵詞：法官釋明權；釋明權行使；制度完善
引 言
法官釋明權在西方民事訴訟中具有十分重要的意義和作用。西方民事訴訟實行當事人主義訴訟模式，集中體現了辯論主義和處分主義原則。純粹的當事人主義訴訟模式，過分強調當事人的處分權，忽略甚至完全放開法官對訴訟程序的掌控，使得裁判為了片面追求形式上的平等，而最終難以實現實質正義。法官釋明權則具有彌補這些弊端的價值功能。我國原先的民事訴訟模式是職權主義，但隨著民事審判方式改革的深入推進，逐步轉變為當事人主義，新的審判方式突出了法官的中立和被動，強化當事人的處分權，弱化法官的職權，充分體現了司法的文明進步。但由于當事人對法律和訴訟的認知水平、操作能力層次不一，導致新的審判方式的理想狀態在現實中遇到了障礙。法官釋明權作為平衡當事人訴訟能力和水平、促進實現實質正義的一種手段，進入了法學界的研究視野，并在司法實踐中得以不斷嘗試。本文擬通過對法官釋明權制度的考察研究，提出構建我國法官釋明權制度的設想。
一、法官釋明權的基本理論
（一）法官釋明權的發展脈絡
1、大陸法系
釋明權制度最初是德國等大陸法系國家為克服法國1806年民事訴訟法的自由放任傾向，即為消除法院不協助當事人進行訴訟的古典主義弊端而提出來的訴訟指揮權制度。[1] 1806年法國民事訴訟法，確定了當事人在民事訴訟中享有充分的處分權和實行辨論主義的原則。1877年德國民事訴訟法借鑒了法國民事訴訟法的模式。但德國同時意識到，只強調突出當事人的處分權，忽略法官指揮訴訟的作用，既會影響訴訟效率，甚至可能造成司法不公。因此，德國1877年民事訴訟法規定了法官釋明權。該法第130條規定：審判長應當向當事人發問，釋明不明確的聲明，促使當事人補充陳述不完整的事實，聲明證據，進行其他與確定事實關系所必要的陳述。審判長應當依職權要求當事人對應當斟酌，并尚存疑點的事項加以注意。1877年德國民事訴訟法沿用至今，進行了多次修改，現行民事訴訟法中第139條對法官釋明權作了更詳細的規定。該法第139條規定：（1）審判長應該讓當事人就所有重要的事實進行充分的陳述，尤其在對所提事實說明不充分時要加以補充，還要說明證據。為此，審判長在必要時應與當事人共同從事實和法律兩方面對于事實關系和法律關系進行闡明，并提出發問。（2）審判長對于應當依職權進行調查的事項中存在的疑點，應予注意。（3）審判長在其他審判人員要求時，應當允許其發問。[2] 1890年的日本民事訴訟法也規定了法官釋明權，雖然在二戰后受美國法的影響法官怠于行使釋明權，但因暴露出各種弊端，法官釋明權得以重新確立。德國、日本等國民事訴訟法的制定，促使了法國對1806年民事訴訟法進行了修改，對當事人和法院在訴訟中的地位及作用進行了調整。[3] 1935年，法國發布了《監督訴訟程序的法官》的法令，明確規定法官對訴訟有監督和控制權，現行法國民事訴訟法在第8條、第13條也分別規定了法官釋明權的內容。綜上，大陸法系國家的法官釋明權是隨著各國對當事人主義訴訟模式的修正而逐步建立發展起來的，歷經司法實踐在立法中不斷充實完善。
2、英美法系
英美法系國家奉行典型的當事人主義，強調當事人的對抗，法官不允許控制訴訟，從而造成訴訟效率低下等弊端。因此，英美法系國家吸收借鑒了大陸法系的法官釋明權制度，逐步強化法官在訴訟程序的掌控和管理。英國1999年頒布的《新民事訴訟法規則》，規定了法官可以命令當事人將有爭議的事項陳述清楚，提供與爭點相關的證據。美國《民事訴訟規則》規定了法官在審前階段可以依職權審議的事項，加強了法官對訴訟的管理和控制。雖然英美兩國民事訴訟立法中沒有釋明權的概念，但這些規定實際就是加強法官訴訟管理職能的體現，是法官釋明權的一種表現。
縱觀兩大法系民事訴訟立法中法官釋明權的引入和發展，他們對釋明權制度的必要性的認識和需求是統一的，都認為法官應當加強訴訟引導和管理職能。
（二）法官釋明權的含義
德國學者奧特馬•堯厄尼希認為，法官釋明權是法官的發問和釋明義務，即法官不僅應當接受當事人的陳述，而且也應當督促當事人完整陳述，達到澄清事實的目的。[4]日本學者谷口安平認為，釋明權是法官對當事者進行詢問，要求其作出解釋說明的權限。[5]
我國學者從不同角度出發，對釋明權確定的含義有兩種類型。一是從釋明權的行使目的和性質出發，認為釋明權是法官為了查清事實、公正裁判而詢問當事人和向當事人提出建議的權限。二是從釋明權的適用事項和行使方式出發，認為釋明權是指在當事人的主張或陳述不完整、不明確，或者訴訟主張不適當，或者舉證不夠而誤認為足夠了的情況下，法官通過對當事人的發問、建議、提醒，促使當事人清楚完整的陳述事實，修正不當的訴訟主張，補足證據資料。
筆者認為，釋明權是指在民事訴訟過程中，法官發現當事人的訴訟請求不適當，或陳述事實不清楚、不完整，或提供證據資料不夠卻誤以為已經足夠，或其法律觀點與法官不一致時，法官從探知當事人真意、查清案件事實、使當事人理解法官觀點的角度出發，通過發問、曉喻和公開心證等方式，使當事人厘清請求和事實、提供完備的證據、明了法官的觀點，闡述或修正自己的觀點，從而保障訴訟公開、公平、公正的權能。
（三）法官釋明權的性質
關于釋明權的性質主要有三種觀點：即義務說、權利說和權利兼義務說。大陸法系民事訴訟立法例上也因此定位不同，有將其定位為權能，有將其定位為義務對待，也有既認定為權能，又認定為義務。[6]
采用義務說的主要以德國為代表。如《德國民事訴訟法》第139條規定：“審判長應該讓當事人就所有重要的事實進行充分的陳述，尤其在對所提事實說明不充分時要加以補充，還要說明證據。為此，審判長在必要時應與當事人共同從事實和法律兩方面對于事實關系和法律關系進行闡明，并提出發問。”從這一規定看，“應當”的表述，將釋明權定位為法官的一項義務。
采用權利說的主要以法國為代表。如《法國民事訴訟法》第8條規定：“法官可以要求當事人對事實提供必要的說明。”從這一規定看，“可以”的表述，將釋明權定位為法官的一項權利，法官可以自由行使。
采用權利兼義務說的主要以日本為代表。如日本《民事訴訟法》第112條規定：“審判長可以對事實上以及法律上的事項向當事人發問或促使當事人聲明證據。”但同時，日本關于證據的職權調查制度，又規定了法官有義務通過調查查明案件事實。日本立法中“可以”和“有義務”的表述，實際是將釋明權既當作一種權利又當作一種義務。
筆者認為，釋明權是民事訴訟中法院的職權，屬于訴訟指揮權的范疇。訴訟指揮權是指法院為保證訴訟程序的順利進行，根據具體情況作適當處置，從而控制、指揮訴訟程序運行的權能。[7]在民事訴訟中，法院的訴訟指揮權有指揮程序的運作、操作審理程序及內容、指揮法庭辯論、行使釋明權明確訴訟關系等。[8]釋明權作為訴訟指揮權的一種,當然屬于公權力的范疇,具有公權力權能與義務兼備的性質。法官釋明權的行使不取決于當事人的意志，法官有一定的自由裁量因素，體現了權力的屬性；但釋明權的行使又受到訴訟程序規定的限制和當事人訴訟權利的制約，體現了義務的屬性。
（四）法官釋明權的價值功能
1、保障民事訴訟目的得以實現。民事訴訟的目的在于“通過司法實現私權”，即通過國家公權力解決具體民事糾紛，保障私人民事權益的最終實現。民事訴訟過程體現了公權力與私權利的碰撞與交匯，處理好這兩者的關系才能更好地實現民事訴訟的目的。[9]釋明權的適當行使，正是作為訴訟指揮權的公權力介入，對私權利進行合理引導的一種方式，有利于公正解決爭議，最終實現私權。也因此，釋明權被稱為實現民事訴訟制度目的的修正器。[10]
2、促進實現實質正義。“民事訴訟的價值取向直接影響民事訴訟的制度選擇。”[11]無庸置疑，我國民事訴訟的首要價值取向一直是追求實質正義。在純粹的當事人主義訴訟模式下，當事人的請求、主張或陳述不適當、不明確或不完整，法官只能消極作出裁判，這往往難以實現實質正義。在我國這樣一個人口眾多，且文化水平和知識素養以及法律意識都參差不齊的環境里，如果只追求形式上的平等，法官消極無為，那么只會造成實質上的不平等，更無法實現實質正義。法官行使釋明權，引導當事人訴訟，可以彌補當事人主義訴訟模式片面追求形式平等的不足，使訴訟雙方在“民事訴訟戰爭”中能夠維護“武器平等”的狀態，[12]，有利于促進實質正義的實現。
3、提高訴訟效率。久長的裁判是惡的裁判，訴訟過分遲延等同于拒絕裁判。不幸的是，訴訟遲延的問題困擾著許多國家；事實上，訴訟遲延是由此產生的抱怨與程序改革企圖之間的不斷循環的主題。[13]釋明權是法官行使訴訟指揮權的一項重要內容，是法官有序控制和推進訴訟程序的一種方式，釋明權的行使可使當事人明確表述其主張和請求，可使當事人明晰焦點，緊緊圍繞焦點陳述、舉證和辯論，有助于提高訴訟效率，避免訴訟遲延，縮短訴訟周期，減少當事人訴累。
4、促進法院與當事人之間的交流與溝通，避免突襲裁判。我國有學者指出：“程序是與程序主體的自由、自主地選擇聯系在一起的，程序的本質特點就是過程性和交涉性。訴訟程序是交涉過程的制度化。這一交涉過程也是程序主體相互交流、作用的過程，它包括權利主體與權力主體之間的縱向溝通過程和權利主體之間的橫向溝通過程。”[14]當事人主義訴訟模式下，只有雙方當事人之間的橫向交流，缺乏法官與當事人之間的縱向交流。法官釋明權的行使，搭建起了法官與當事人交流溝通的平臺，有助于法官與當事人在爭點確定、事實認定等方面達成共識，有助于讓法官探明當事人的真意，讓當事人知悉法官的心證和法律觀點，避免突襲裁判[15]。
5、解決纏訴纏訪“司法頑癥”。[16]近年來，纏訴纏訪已成為困擾人民法院工作的“司法頑癥”，其背后有著深層次的體制機制原因，需要多途徑加以逐步解決。法官釋明權既是引起纏訴纏訪問題的一個重要因素，也是從源頭上預防和減少纏訴纏訪問題的有效方法。由于立法上的滯后，法官在司法實踐中行使釋明權時尺度不一，暴露出了過度釋明或消極釋明的問題，導致當事人對裁判的公正性產生合理懷疑，甚至導致裁判錯誤，當事人因此開始從上訴、信訪逐步演變為纏訴纏訪。但這并不是要說明法官行使釋明權的局限性和危害性，相反，釋明權引起纏訴纏訪問題的主要原因在于立法滯后導致不當行使，只有盡快在立法中明確設立規范的法官釋明權制度，使法官有法可依、有度可把，正確地行使釋明權，不但有助于查清事實、公正裁判，更能促使當事人真正理解和信服裁判的理由和依據，勝敗皆服，案結事了，息訴罷訪。因此，釋明權是預防和減少涉訴信訪，解決“纏訴纏訪”司法頑癥的有效途徑。
二、法官釋明權在我國的現狀分析
（一）法官釋明權在我國的立法現狀
2001年12月31日，最高人民法院發布了《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》），這是釋明權在我國立法中的首次體現。《證據規定》雖然強調了當事人舉證的主導作用，限制了法官依職權調查取證，但卻要求法官要引導當事人舉證。《證據規定》第3條第1款規定：“人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證”。第8條第2款規定：“對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經審判人員充分說明并詢問后，仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認”。第35條第1款：“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實做出的認定不一致的，不受本規定第三十四條的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求”。
繼《證據規定》之后，最高人民法院出臺的其他一些司法解釋中也有法官釋明權的體現。2003年7月最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第20條規定，“對沒有委托律師代理訴訟的當事人，審判人員應當對回避、自認、舉證責任等相關內容向其作必要的解釋或者說明，并在庭審過程中適當提示當事人正確行使訴訟權利、履行訴訟義務，指導當事人進行正常的訴訟活動”。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第5條第2款規定，“人民法院應當將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權利人，并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明。”
上述規定雖然體現了法官釋明權的內容，但并不能說明我國立法上已經建立起了真正意見上的規范完善的法官釋明權制度。制度這一概念，通常被用來表示種種內在聯系著的社會規則給人們的相互作用以一定的方向并使之定型化。[17] 而我國關于法官釋明權的規定，零散的分布在若干個司法解釋中，既沒有明確的釋明權這一概念，也沒有規范完善的立法形式，更未能形成一個有機的整體。
（二）法官釋明權在我國的理論研究現狀
法官釋明權不是我國傳統的民事訴訟概念，故其引入和設立必然要經歷一個從陌生到了解、熟識、認可的理論論證過程。上世紀90年代初，我國較早研究法官釋明權問題的學者認為，在我國這樣職權主導的訴訟體制中沒有可能引入闡明權。[18]隨著我國民事審判司法改革的推進，有學者認為，法官釋明權是為了克服當事人主義的弊端，發揮法官對訴訟的掌控和引導作用，而我國的民事審判司法改革是要削弱法官的職權，兩者是沖突的。但有學者對此觀點持不同認識，認為釋明權“并不是基于法院擁有調查和查明案件客觀真實的權限而產生的職權，而是法院為明了當事人所主張的請求和事實情況而對其主張和舉證活動加以引導的一種訴訟程序上的指揮權”。[19]隨著《證據規定》等相關司法解釋的出臺，尤其是2005年以來，再次掀起了一波對法官釋明權研究的高潮。[20] 尤其到了2007年修改《民事訴訟法》前后，理論界對法官釋明權的研究達到了前所未有的高潮，不斷涌現的理論著作與論文成果對我國引入法官釋明權的必要性進行了充分論證，意在使法官釋明權納入新修改的《民事訴訟法》。雖然新修改的《民事訴訟法》并未引入和設立法官釋明權，但理論研究并未因此中斷。相反，我國對法官釋明權的理論研究進一步深入，研究的重點已從引入法官釋明權制度的應然性問題轉向規范完善我國法官釋明權制度的實然性問題，如釋明權的性質和原則，行使的階段、范圍、方式以及救濟機制等問題。理論研究不但遠遠的走在了立法的前面，同時對各地法院的司法實踐也起到了有效的引導作用。但是，我國對釋明權的引入和研究尚處于搭建釋明權制度基本架構的初級階段，對于釋明權制度本身及配套制度的研究還有待于向縱深發展。
（三）法官釋明權在我國的司法實踐現狀
從實踐層面看，各級人民法院已有不少對法官釋明權進行了有益的探索和嘗試，客觀上形成了與理論研究相互推動、并軌發展的有利格局。
北京市一中院早在2004年即出臺了關于“法官釋明權制度”的規則，自這一規則實施后，該院民事案件調撤率不斷上升。2009年，北京市一中院再次將法官釋明權問題作為重點調研課題，經調研改進完善了該院的法官釋明權制度，對法官行使釋明權的基本原則、事項范圍、具體方式、具體時機作出了明確規定。[21]杭州市中級人民法院積極探索嘗試法官行使釋明權，但由于立法缺失，該院2008年調研發現，釋明不規范直接影響審判的法律效果和社會效果，法官對案件做了不同的釋明，可能造成原告多次撤訴、無所適從的情況，或因釋明不到位導致當事人不服敗訴后果，或因錯誤運用釋明權，導致未審先判而被當事人投訴。[22]2009年，山東昌邑市人民法院全面推行判前提示判后釋疑制度，制定具體規則，對原則、對象、內容、范圍、監督等作出嚴格規定，要求法官在判決前后用通俗易懂的語言，圍繞當事人雙方爭執的焦點，說道理、講法律，闡述法官認定證據的邏輯推理過程以及判決結論形成的理由。該制度實行當年，昌邑市法院的上訴率、申訴率、上訪率同比分別下降18%、21%和25%。判前提示判后釋疑是法官行使釋明權的重要形式之一。山西省太原市迎澤區人民法院積極探索法官釋明權制度，確定了法官行使釋明權應當遵循的原則和應當適用的情形。
筆者所在的新疆高級法院兵團分院，雖未明確提出釋明權這一概念，但卻實行了實為行使釋明權的一系列措施，出臺了實為行使釋明權的有關制度。如，在立案階段向當事人免費發放《訴訟權利義務須知》、《訴訟風險提示書》、《舉證須知》等，告知當事人訴訟權利和義務，指導當事人舉證，引導當事人訴訟。在審理階段要求法官公開心證，既讓當事人有積極應對的機會或敗訴的心理準備，又便于促成和解。在制作裁判文書時要求法官使用通俗易懂，易于群眾理解的語言。在宣判時要求法官對裁判的理由和依據向當事人進行具體詳細的說明，并做當事人的服判息訴工作。在裁判生效后，如當事人提出申請再審，則由做出生效裁判的合議庭和承辦人先行判后答疑，針對當事人提出的疑問，詳細解釋證據認定和不予采納其主張的理由，從法理和法律適用上說明裁判結果依據。此外，還制定出臺了《兵團人民法院關于判后答疑工作的暫行規定》、《兵團人民法院立案工作實施細則》等一系列涉及法官釋明權內容的制度。
各地法院雖然對法官釋明權進行了有益的探索和實踐，但也暴露出一些不容忽視、亟待解決的問題。一些法官過度行使釋明權，對當事人已經處分的民事權利或已經承認的案件事實，還反復進行誘導性追問，既影響了訴訟效率，又引起當事人的合理懷疑，有的甚至導致錯案。一些法官消極行使釋明權，對當事人的不當陳述、主張不作必要的釋明，對當事人的舉證不加以引導，直接認定案件事實，形成突襲裁判。當然，這既有法官司法能力不強的因素，也有司法不公的案外因素。此外，由于法官釋明權的立法缺失，司法實踐出現了比較混亂的局面，例如，舉證指導在全國各地法院的具體操作不盡相同，名稱也不一致。有的稱為“舉證須知”（如浙江、河南高院等），有的稱為“舉證通知”（如廣東高院），還有的稱為“舉證指導”（如寧波中院）。[23]
實踐證明，引入和設立法官釋明權制度是公正權威高效司法的客觀要求和現實需要，立法對釋明權制度作出系統全面的規定已經刻不容緩。
（四）我國法官釋明權制度存在的問題和弊端
1、有實無名，法律位階低。雖然有關司法解釋不同程度地體現了法官釋明權的內容，說明我國司法改革在注重提高當事人地位的同時并沒有忽視和放棄法官對訴訟程序的控制和引導，且在司法實踐中各地法院也積極探索、大膽實踐、逐步規范，但我國民事訴訟法中并無法官釋明權這一明確的概念和內容，司法解釋亦未正名，且法律位階低，這不但影響了法官釋明權價值效能的發揮，也造成了比較混亂的司法實踐局面。立法滯后，實踐先于立法，實則就是有實無名，無法可依。因此，我國應盡快在民事訴訟法中創設法官釋明權制度，在立法的層面對釋明權制度進行系統全面的規定，從而為司法實踐提供有力的法律依據。
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