[ 劉亞利 ]——(2011-10-28) / 已閱9005次
電子證據的特征及訴訟制度分析
與其他傳統證據一樣，電子證據在訴訟活動中被用作證據證明案件事實，必須具備證明能力和證明力，需要以科學技術手段、法官自由心證、雙方當事人質證等方式予以審查和甄別。但是，電子證據具有虛擬性、易刪改性和智能性，使電子證據的司法鑒定面臨更多的技術性困難。在我國，計算機技術和電子證據司法鑒定技術均起步較晚，自主研究電子證據鑒定技術，開發適合我國國情的、能夠全面檢查計算機與網絡系統的工具與軟件已經迫在眉睫。當然，電子證據的司法鑒定不僅僅是一個技術問題，更是一個訴訟制度和價值目標的實現問題。為實現司法公正，電子證據的司法鑒定需要有明確而具體的法律依據。但是，無論是理論研究還是當前的立法對電子證據的概念、法律地位等基本問題以及取證規則、認證規則等均沒有相對統一的認識和規定。在法律未有明確規定的情況下，電子證據的審查、運用等司法實踐很難統一，有時為了避免爭議，實務部門就采取回避使用電子證據的辦法，將電子證據轉化為其他形式的證據，如將電子郵件的內容轉化為口供或勘驗檢查筆錄、將網絡日志的內容轉化為證人證言等。而在本來就“多頭鑒定”、“重復鑒定”、“自偵自鑒”等亂象叢生的司法鑒定領域，法律規范的缺失更易使電子證據司法鑒定的中立性、權威性和公正性受到質疑。
電子證據應具有任何證據應具備的證據特征或法律特征，即證據能力和證明力。前者指電子證據能夠用于證明案件事實的能力或資格，后者指電子證據對案件事實具有的證明作用及其程度。從司法鑒定的角度看，需要以科學技術的手段予以確認的電子證據的證據特征包括電子證據的真實性、完整性和合法性。
一、電子證據的真實性。
電子證據具有虛擬性和易刪改性。一方面，電子證據所記載的內容必須借助一定的設備或軟件才能轉化為人們可以認知的信息，了解信息內容及判斷真偽需要專門的技術手段；另一方面，正常活動中的電子證據的生成、閱讀、存儲、刪改或傳輸，與非法活動或故意破壞中的電子證據的生成、閱讀、存儲、刪改或傳輸形成的電磁痕跡基本相同，非經專門技術或軟件不能區分，故通過司法鑒定分析和確認電子證據的真實性對訴訟活動至關重要。在技術設備難以對電子證據內容的真實性作出鑒別時，可以采用側面推定的方法。這是因為，電子證據的生成、存儲和刪改依賴特定的計算機設備，必須在特定的虛擬電子信息環境中進行，因此，可以從電子證據生成、存儲和刪改的計算機設備或軟件系統的可靠性來推斷電子證據的可靠性。由于電子證據的虛擬性和易刪改性，從正面證明其未做刪改或未被非法使用等常常是非常困難的，甚至是不可行的，“而從技術上講，如果電子證據所依賴的計算機等系統的軟硬件是可靠的，該系統有防止出錯的監測或稽核手段，而且其運行過程是正常的，那么該電子證據就已經具備了足夠的可靠性保障，應當足以推定其可靠性，除非另有相反證據推翻推定。”[5]也就是說，除了直接鑒定電子證據本身，司法鑒定人還可以通過鑒定電子證據生成、傳輸和存儲的計算機設備及其軟件的可靠性來鑒別電子證據的可靠性。
二、電子證據的完整性。
一般來說，傳統證據的完整性是比較明顯的，不需要以司法鑒定予以確認。但是，對于電子證據來說，刪改電子證據其實是刪改電子證據的電磁痕跡，這是肉眼或顯微鏡等觀察儀器所難以察覺的。實踐中，很多電子數據都是不完整的，其常常會被人為地破壞存儲介質或被直接刪除與案件相關的數據。因此，對電子數據常常需要通過技術手段恢復數據信息，還原數據原始狀態。對于電子證據的完整性，同樣有正面確認和側面推斷兩種方法。正面確認，是指直接以科技方法或專門軟件分析、鑒別電子證據本身的完整性。 三、電子證據的合法性。
在我國，法律對電子證據的合法性沒有特殊規定，僅有最高人民檢察院《關于偵查機關偵查工作貫徹刑訴法若干問題的意見》有所涉及。該《意見》第三部分第3條第5項規定：“檢察人員和檢察人員指派的其他人員采取的秘密方式獲取的視聽資料，不能直接作為證據提交法庭，需要提交法庭的，檢察人員可以通過訊問和其他方式將其轉化為能夠公開使用的證據。”此外，電子證據和其他傳統證據一樣，適用于相關非法證據排除規則。
四、電子證據的訴訟制度。
在很多情況下，科學技術和專門知識并不總是能達到明白無誤或無可置疑的程度，科技的不確定性和司法鑒定結論不可避免的主觀性常常使司法鑒定的可靠性和公正性受到質疑，因此，司法鑒定結論應當納入訴訟的軌道，在理性對抗和公平交涉的訴訟活動內接受審查，發揮出幫助認定案件事實和解決訴訟糾紛的作用。這便是司法鑒定與訴訟制度的內在聯系。這種聯系具體表現在鑒定申請和決定程序、司法鑒定結論的質證程序以及救濟程序等方面。在我國，公、檢、法等職能部門均享有自主啟動司法鑒定的權力，而當事人只能在對司法鑒定結論不服時申請補充鑒定或重新鑒定。考慮到我國職權主義訴訟傳統和控辯雙方訴訟武裝懸殊的現實，可以保留職權部門依職權自主啟動司法鑒定的權力，但是，為了保護犯罪嫌疑人、被告人和被害人的權利，應當對自主啟動司法鑒定的權力予以限制，如建立告知制度、完善救濟程序等。
由于我國法律未要求鑒定人出庭作證，對于鑒定結論的可靠性和合法性采取的是書面、間接的審查方式，這種質證方式與對抗制訴訟模式直接沖突，其也是導致司法鑒定結論信任危機的原因之一。一方面，電子證據的司法鑒定本身的可靠性有待于審查和甄別。正如控辯雙方交叉詢問是探究案件事實最好的方法，鑒定人出庭解釋、說明鑒定的過程和方法、鑒定結論的依據等，由控辯雙方予以質詢，同樣是確認司法鑒定結論可靠性的有效方法。對于電子證據司法鑒定，作為非專業人士的法官或控辯雙方當事人對電子信息技術一般了解不多，只能借助專業人士解決專門問題，但是，專業人士的技術水平、職業操守和訴訟立場等是否可靠、是否能公正、公平地實施鑒定活動需要在訴訟中予以確認；另一方面，雙方質證有助于發揮訴訟程序吸收不滿的作用，使承受不利結果的一方因權利的充分行使而失去對抗的動因，從而發揮幫助解決訴訟糾紛和社會沖突的作用。“從一般意義上看，司法鑒定的訴訟程序與司法鑒定結論的正確性并沒有必然聯系，但它具有獨立意義：其一，通過平等擁有司法鑒定啟動權或啟動申請權、參與和見證司法鑒定實施過程、對司法鑒定結論的準確性和有效性進行辯論和交涉，并據此促使法官采納有利于自己的鑒定結論，使當事人成為訴訟程序的主體，其作為人的尊嚴得到了承認和尊重；其二，通過司法鑒定訴訟程序吸收不滿，使當事人特別是承受不利訴訟結果的當事人和社會公眾對司法權威和訴訟結論產生信任和尊重。”[8]因此，對于電子證據的司法鑒定，法律應明確規定：電子證據司法鑒定人應當出庭作證，對電子證據司法鑒定的技術、方法、程序、結論以及結論的依據等做出解釋和說明；控辯雙方均有權對電子證據司法鑒定人的資格、所使用的技術和方法以及得出結論的依據進行交叉詢問。
北安市人民法院
劉亞利 劉 亮
