[ 徐蔚敏 ]——(2003-5-30) / 已閱20241次
認定巨額財產來源不明罪的幾點思考
徐蔚敏
現行刑法典為了進一步保障國家工作人員職務的廉潔性，懲治國家工作人員的職務犯罪行為，在貪污賄賂類犯罪中增設了巨額財產來源不明罪這個新罪名，即國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，如果本人不能說明其來源是合法的，則構成巨額財產來源不明罪。此罪的設立，對純潔國家工作人員隊伍起到了一定的積極作用，但司法實踐中對于如何把握該罪的法律特征，對證明范圍和證明責任的理解，家庭成員能否構成共同犯罪等問題存在分歧，筆者試就以上問題進行初步的探討。
一、巨額財產來源不明罪的由來
1947年巴基斯坦《防止腐敗法》中規定：“公務員或任何他的受瞻仰者擁有與公開收入不相稱的財物，而本人不能滿意解釋的，構成刑事不定罪”。
我國1979年刑法中沒有這種犯罪的規定，是因當時國家工作人員的工資由國家發給，沒有其他來源，國家工作人員有巨額財產很容易被發現。而改革開放以后，國家工作人員獲得收入的途徑越來越多，有的是合法所得，有的則可能是非法所得，使原本極小的財產差別變得越來越大。由于非法手段隱蔽，很難查實其真正來源，因此，1988 年全國人民代表大會頒布的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中規定：“國家工作人員的財產或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其合法來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處沒收財產的差額部分。” 1997年修訂刑法又將其適當修改，納入刑法第八章貪污賄賂犯罪之中，罪名為巨額財產來源不明。
二、巨額財產來源不明罪的客觀特征
對于本罪的客觀特征，理論界素有爭議，主要表現在“持有型犯罪論”和“不作為犯罪論”之間的分歧。爭執的焦點集中在對“本人不能說明來源合法”的行為性質的認定上。“持有型犯罪論”者認為：巨額財產來源不明罪是一種持有型犯罪，其客觀方面的表現是行為人持有超過合法收入的巨額財產，其本質特征在于行為人持有來源不明的巨額財產的行為，而不是不能說明巨額財產來源合法的行為。“持有非法的巨額財產”是刑法懲罰的對象，“不能說明”是隨附情節，是規定的工作程序而非實體上的犯罪構成要件。“不作為犯罪論”者則堅持認為：本罪是對行為人“拒不說明”財產來源的不作為行為的懲罰，針對“國家工作人員持有明顯超過其合法收入的巨額財產”的不法狀態的存在，法律授權司法機關可以“責令”作為具有財產申報義務的特殊主體“說明來源”，只要進行了說明，經查證屬實，不管來源是否合法，均不構成該罪。相反，“拒不說明”就意味著是不履行法定義務的不作為。這里的“不能說明”正是構成本罪的實體要求，而非舉證行為，因而本罪的舉證責任并未倒置。
筆者贊同后一種觀點，巨額財產來源不明罪不同于一般的刑事犯罪，它改變了我國刑事訴訟法一貫遵循的原則，在其犯罪構成上也與一般犯罪不同。主要表現在：不能說明犯罪行為的具體細節，其犯罪過程是推定的。該罪立法的本意是考慮到實踐中貪污賄賂等犯罪有極強的隱蔽性和偵查手段的欠缺，使司法機關在有限的期限內無法收集到非法所得的確鑿證據，為防止以非法手段獲取財物的行為人由于證據不足而逃避法律的制裁。其懲治的核心行為正是國家工作人員不履行申報財產義務的行為。
三、巨額財產來源不明罪的證明責任和證明范圍
由于刑法規定“國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入，差額巨大，經責令說明來源，本人不能說明其來源合法的，差額部分以非法所得論。”，因此許多學者就此認為本罪的舉證責任倒置或證明責任轉移，導致了許多地方的司法機關認為，只要運用證據證明行為人占有財產或支出明顯超過其合法收入，舉證任務就已完成，剩下的主要責任則由被告人承擔。如果被告人無法舉出足夠的證據證明自己的財產來源合法，就構成巨額財產來源不明罪。從而對辦理貪污、受賄案件不積極，不主動，不深入，偵查適可而止，半途而廢，最終放縱了犯罪。
筆者認為，該罪的設立的確減輕了公訴機關的證明責任，但并沒有改變證明規則，即由公訴機關舉證而不是舉證責任倒置。我們理解“責令說明來源”，并不是要被告人舉出足夠的證據來證明來源的合法，而是要求被告人說明財產的真實來源，由司法機關去查證核實，并不要求被告人對“說明”的真實性負責。在我國刑訴法中，無論是公訴案件還是自訴案件的犯罪嫌疑人、被告人都不負舉證責任，這一舉證責任規則是不容違背的。讓一個被司法機關控制下的行為人去承擔舉證責任既是不現實的，也是不合理的。正因為此，該條款中用“說明”一詞，而不是“證明”。
本罪條款中的“不能說明”應包括兩種情況：1、有條件說明而拒不說明。對此種情況，檢察機關無須調查取證即可認定為“不能說明”。2、行為人明知真實來源而故意作虛假說明。比較常見的手法就是稱該財產為已故父母的遺產或海外親友贈送，對此，檢察機關應調查其已故父母生前的經濟狀況，是否有可能留下遺產，是否有海外親友，如果查實其父母生前貧困，不可能有巨額遺產或其根本沒有海外親友，即可確定其“說明”虛假，認定其“不能說明”。3、行為人說明了財產的來源，但其中部分經查屬實，而另一部分既不能找到證據否定行為人的“說明”，又不能確證“說明”真實，這種情況不能作為“不能說明”處理，因為舉證責任的主體是檢察機關，他們必須提供“說明”不真實的確鑿證據，證明行為人提出的財產來源是虛假的，否則，應視為“能夠說明”。如張某“說明”其財產中有20萬元是其朋友支付的借款利息，并提供了這些人的姓名，經核查，得到了其中5人的證實，但其他多名證人因外出做生意等暫時無法核實，因此現有證據材料不能排除張有獲取此筆財產的可能，這種情形，我們不能認為是行為人未能說明財產來源，而只能認為其“已經說明”，作無罪處理。
四、家庭成員能否構成巨額財產來源不明罪的共犯
實踐中，被責令說明財產來源的國家工作人員的家屬可能是國家工作人員，也可能不是國家工作人員。對非國家工作人員的，一律不能構成巨額財產來源不明罪的共犯。理由是：巨額財產來源不明罪是職務犯罪，構成本罪的主體必須是國家工作人員且必須是從事公務之人，并且主觀上明知財產來源不合法而故意占有和使用，案發后，又不履行“說明”義務，故意拒不說明財產的真實來源，或有意編造財產來源的合法途徑。而非國家工作人員沒有義務向司法機關說明巨額財產的來源途徑，以及解釋財產的合法性，因此，他們不能構成巨額財產來源不明罪的共犯。但應當指出的是，如果家庭成員明知財產來源非法，又與相關證人串供、藏匿、轉移有關犯罪證據和巨額財產，情節嚴重的，可以構成包庇罪和窩贓罪，但仍不能以巨額財產來源不明罪共犯論處。因為他們實施上述行為的目的是為了掩蓋國家工作人員的犯罪行為而不是為了掩蓋巨額財產真實來源。
家庭成員是國家工作人員的，應責令其說明自己知道的家庭財產的來源，但是否構成巨額財產來源不明罪，不能一概而論，仍應區別情況，作出不同的處理。如宋某夫婦均為國家工作人員，丈夫宋某平時從不過問家庭事務，本人的收入均交由妻子保管使用，對妻子的收入也不關心。當司法機關發現其家庭財產和支出明顯超過合法收入時，不僅宋某有義務說明其交給妻子保管的收入的來源，其妻也有義務向司法機關說明其本人的收入來源及家庭支出情況。妻子能夠說明其本人收入來源合法，但不能說明丈夫交其保管的財產來源的，不能認定妻子有罪；反之，妻子不能說明自己收入來源的或拒不說明其應知的家庭收入來源的，應認為其構成巨額財產來源不明罪。
五、對巨額財產來源不明罪的立法建議
法律規定行為人必須說明巨額財產的來源，卻沒有規定行為人說明來源的時限，導致了司法實踐中，有的行為人無限制地作出虛無縹緲、明知虛假卻難以證實的解釋，以拖延時間，企圖蒙混過關。有的行為人在偵查階段說明部分來源，在審查起訴階段又說明部分來源，甚至到庭審階段仍不斷地說明來源，使司法機關耗費了大量得人力財力和時間，仍使案件的定性處于不確定狀態，給案件的處理帶來被動。因此，筆者建議有關部門嚴格國家工作人員財產申報制度，將我國刑法第九十三條規定的人員均納入申報財產的范圍，并細化申報內容。同時，出臺相關的司法解釋，規定經責令“說明來源”的行為人必須在一定的時限“說明”。否則，沒有申報的財產一律視為非法所得，以巨額財產來源不明罪定罪科刑。
二00二年八月二十一日
[參考文獻]
1、 趙秉志.《職務犯罪疑難問題及對策》
2、 周其華.劉生榮.《檢察機關偵查職務犯罪》
